Hoy se acepta casi universalmente que las normas son lenguaje, es decir, un tipo de oraciones o enunciados lingüísticos (que obviamente hacen referencia a juicios u operaciones intelectuales). Ahora bien, ¿de qué tipo de enunciados lingüísticos hablamos? La Teoría jurídica actual suele acudir, para enfocar correctamente esta cuestión, a la teoría de los diferentes usos o funciones del lenguaje. En lo que al Derecho interesa, bastará con diferenciar cuatro posibles funciones primarias del lenguaje: 3 2. (cont.) Función descriptiva: tiene por objeto transmitir información. Ejemplo: “El jueves no hubo clase de teoría del Derecho”. Los enunciados que se emplean en esta función son susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos. Función directiva o prescriptiva: tiene por objeto influir en el comportamiento de los demás, mediante órdenes, peticiones, ruegos, consejos, prohibiciones. Ejemplo: “Guarden silencio”. Que tenga éxito o no el hablante cuando emite enunciados con esta función depende de diversos factores (la autoridad que posea, la existencia de premios o castigos, etc.). Este tipo de enunciados no son susceptible de ser calificados como verdaderos o falsos. Función expresiva: tiene por objeto comunicar sentimientos. Ejemplo: “¡El reggaetón: que música más horrible!” No transmiten tanto cualidades de las cosas como nuestro estado de ánimo respecto de esas realidades. A veces con ese uso del lenguaje pretendemos comunicar nuestro estado de ánimo e influir en el ajeno. 4 Función operativa: Mediante esta función, con el lenguaje no sólo decimos algo, sino que hacemos algo. Es posible “hacer cosas con palabras” (J. L. Austin). Ejemplo: “Yo te bautizo”; “Abracadabra”; “Prometo que te daré un Mercedes si ganas el sorteo”; “Sí, quiero”. Son expresiones que se emplean en contextos formales, muy frecuentes e importantes en el Derecho, pero también en la religión y en la magia. Muchos actos jurídicamente relevantes consisten en decir algo; mejor, en un decir que es un hacer. Cuando adopta el punto de vista de las funciones del lenguaje, la Teoría del Derecho actual suele coincidir en que el lenguaje de las normas es fundamentalmente un lenguaje prescriptivo o directivo. Ahora bien, ¿cómo llevan a cabo dicha prescripción obligatoria? El punto de vista clásico sobre esta cuestión nos dice que las normas pueden actuar como causa y/o como medida del derecho:
5 Las normas jurídicas se comportan como un momento del orden jurídico, esto es, como un factor dinámico de la realidad jurídica que ordenan y estructuran, al crear, modificar y extinguir las relaciones jurídicas, al darles forma y regular las conductas mediante un sistema de derechos y deberes. Por otro lado, las normas operan también como medida de los derechos, es decir, regulan los derechos y el modo de usarlos, señalando sus límites y requisitos, estableciendo los presupuestos y condiciones para su uso y ejercicio, etc. (Hervada). En la Teoría del Derecho moderna ha ejercido una gran influencia una larga tradición que ha creído ver en las normas jurídicas una formulación de un tipo peculiar de prescripción: el mandato.
Es la denominada teoría imperativista de la norma jurídica. Su primer exponente destacado es Austin, para quien una “ley” (esto es, una norma) es un mandato general y abstracto. Mandato equivale aquí a expresión de un acto de voluntad: de un deseo que, en caso de no ser cumplido, expone a alguien a padecer un mal. General y abstracto equivale a que se opone órdenes ocasionales o incidentales, dirigidas a una sola persona. 6 No obstante, Austin precisa que lo que convierte a una ley en jurídica no es lo anterior, sino su origen: el haber sido dictada por el soberano o por un poder delegado por él. De acuerdo con el imperativismo, por tanto, lo que las normas hacen es mandar o prohibir conductas (pues prohibir es lo mismo que mandar abstenerse u omitir algo). Lo anterior plantea varias dificultades, también clásicas en la Teoría del Derecho: a) No todos los enunciados prescriptivos serían normas, pues no toda prescripción responde a un acto de voluntad concreto (las emanadas de los Parlamentos, sin ir más lejos, suelen ser producto de transacciones y enmiendas que desdibujan su autoría). Dicho de otro modo: mandato y prescripción no se identifican. B) Entender el Derecho en los términos antes descritos equivale a entenderlo como un conjunto de mandatos respaldados por amenazas. No habría diferencias aquí entre un Estado y una banda de ladrones. Y sin embargo: 7 Por una parte, hay normas que no llevan consigo sanciones. Por otra, la norma no simplemente impone una conducta con el respaldo de una amenaza de sanción. Si se limitase a ello, sería imposible diferenciarla de las órdenes generales establecidas por grupos de bandidos. Por el contrario, las normas jurídicas crean verdaderos deberes, no meras sensaciones de constricción a obrar: no sólo guían la conducta, sino que permiten evaluarla. Son, pues, algo más que meros mandatos; son razones para actuar, en ocasiones de forma distinta a como uno actuaría si no existieran como normas. C) Entender las normas jurídicas como mandatos, es decir, como expresión de actos de voluntad, hace depender su existencia de la voluntad de un sujeto. ¿Qué sucede cuando este sujeto desaparece o deja de tener el poder normativo? ¿Cómo explicar que esos mandatos sigan conservando vigor? D) Además, hay ciertas disposiciones jurídicas que no mandan ni prohíben, sino que permiten: ¿deben éstas ser consideradas normas o no? E) Hay enunciados en el Derecho que no hacen ni lo uno ni lo otro: ni ordenan, ni prohíben, ni permiten. Por ejemplo, los que definen una institución (el matrimonio, o la cámara de diputados, o quiénes son mayores de edad). 8 La resolución de las dificultades anteriores ha hecho a la teoría jurídica desarrollar una doble estrategia: por una parte, distinguir entre diferentes tipos de normas y reformar el imperativismo, o abandonarlo; por otra, enfocar algunos de esos problemas no desde la teoría de la norma sino desde la teoría del ordenamiento jurídico (Hart, Raz). El hecho de que las normas establezcan obligaciones, prohibiciones y permisos no exige concebirlas necesariamente como imperativos. Las normas, más que imperativos, constituyen según se ha dicho un cierto tipo de razones para la acción. Enfocar los problemas precedentes desde la teoría del ordenamiento jurídico cuenta con la notable ventaja de que no es preciso abandonar la noción de norma como enunciado prescriptivo. Y esto es así porque no todo lo que forma parte de un sistema normativo (y, concretamente de ese tipo de sistema normativo jurídico) es una norma. Lo anterior obliga a distinguir entre disposición jurídica y norma jurídica, como hace Raz. Las normas jurídicas están contenidas en las disposiciones jurídicas, pero no todas las disposiciones jurídicas son normas: hay también definiciones, por ejemplo. 9 2. (cont.) Además, y como se estudiará en el tema siguiente, un sistema jurídico mínimamente desarrollado es precisamente una combinación de normas de diferente tipo: normas relativas a la conducta (prescriptivas) y normas relativas a otras normas. Las primeras son denominadas por Hart normas primarias, y las segundas, las normas relativas a otras normas, son normas secundarias. Finalmente, cabe considerar, que dentro de un ordenamiento, y junto al conjunto de materiales vinculantes que llamamos normas o preceptos, existen otros elementos (como las técnicas y los ideales o valores jurídicos) cuya función es modular la creación, interpretación y aplicación de esas normas. En última instancia, habría quizás que preguntarse si buena parte de las perplejidades que suscita la cuestión de la naturaleza jurídica de las normas no obedece, en el fondo, a una visión excesivamente normativista de la realidad jurídica
5 Las normas jurídicas se comportan como un momento del orden jurídico, esto es, como un factor dinámico de la realidad jurídica que ordenan y estructuran, al crear, modificar y extinguir las relaciones jurídicas, al darles forma y regular las conductas mediante un sistema de derechos y deberes. Por otro lado, las normas operan también como medida de los derechos, es decir, regulan los derechos y el modo de usarlos, señalando sus límites y requisitos, estableciendo los presupuestos y condiciones para su uso y ejercicio, etc. (Hervada). En la Teoría del Derecho moderna ha ejercido una gran influencia una larga tradición que ha creído ver en las normas jurídicas una formulación de un tipo peculiar de prescripción: el mandato.
Es la denominada teoría imperativista de la norma jurídica. Su primer exponente destacado es Austin, para quien una “ley” (esto es, una norma) es un mandato general y abstracto. Mandato equivale aquí a expresión de un acto de voluntad: de un deseo que, en caso de no ser cumplido, expone a alguien a padecer un mal. General y abstracto equivale a que se opone órdenes ocasionales o incidentales, dirigidas a una sola persona. 6 No obstante, Austin precisa que lo que convierte a una ley en jurídica no es lo anterior, sino su origen: el haber sido dictada por el soberano o por un poder delegado por él. De acuerdo con el imperativismo, por tanto, lo que las normas hacen es mandar o prohibir conductas (pues prohibir es lo mismo que mandar abstenerse u omitir algo). Lo anterior plantea varias dificultades, también clásicas en la Teoría del Derecho: a) No todos los enunciados prescriptivos serían normas, pues no toda prescripción responde a un acto de voluntad concreto (las emanadas de los Parlamentos, sin ir más lejos, suelen ser producto de transacciones y enmiendas que desdibujan su autoría). Dicho de otro modo: mandato y prescripción no se identifican. B) Entender el Derecho en los términos antes descritos equivale a entenderlo como un conjunto de mandatos respaldados por amenazas. No habría diferencias aquí entre un Estado y una banda de ladrones. Y sin embargo: 7 Por una parte, hay normas que no llevan consigo sanciones. Por otra, la norma no simplemente impone una conducta con el respaldo de una amenaza de sanción. Si se limitase a ello, sería imposible diferenciarla de las órdenes generales establecidas por grupos de bandidos. Por el contrario, las normas jurídicas crean verdaderos deberes, no meras sensaciones de constricción a obrar: no sólo guían la conducta, sino que permiten evaluarla. Son, pues, algo más que meros mandatos; son razones para actuar, en ocasiones de forma distinta a como uno actuaría si no existieran como normas. C) Entender las normas jurídicas como mandatos, es decir, como expresión de actos de voluntad, hace depender su existencia de la voluntad de un sujeto. ¿Qué sucede cuando este sujeto desaparece o deja de tener el poder normativo? ¿Cómo explicar que esos mandatos sigan conservando vigor? D) Además, hay ciertas disposiciones jurídicas que no mandan ni prohíben, sino que permiten: ¿deben éstas ser consideradas normas o no? E) Hay enunciados en el Derecho que no hacen ni lo uno ni lo otro: ni ordenan, ni prohíben, ni permiten. Por ejemplo, los que definen una institución (el matrimonio, o la cámara de diputados, o quiénes son mayores de edad). 8 La resolución de las dificultades anteriores ha hecho a la teoría jurídica desarrollar una doble estrategia: por una parte, distinguir entre diferentes tipos de normas y reformar el imperativismo, o abandonarlo; por otra, enfocar algunos de esos problemas no desde la teoría de la norma sino desde la teoría del ordenamiento jurídico (Hart, Raz). El hecho de que las normas establezcan obligaciones, prohibiciones y permisos no exige concebirlas necesariamente como imperativos. Las normas, más que imperativos, constituyen según se ha dicho un cierto tipo de razones para la acción. Enfocar los problemas precedentes desde la teoría del ordenamiento jurídico cuenta con la notable ventaja de que no es preciso abandonar la noción de norma como enunciado prescriptivo. Y esto es así porque no todo lo que forma parte de un sistema normativo (y, concretamente de ese tipo de sistema normativo jurídico) es una norma. Lo anterior obliga a distinguir entre disposición jurídica y norma jurídica, como hace Raz. Las normas jurídicas están contenidas en las disposiciones jurídicas, pero no todas las disposiciones jurídicas son normas: hay también definiciones, por ejemplo. 9 2. (cont.) Además, y como se estudiará en el tema siguiente, un sistema jurídico mínimamente desarrollado es precisamente una combinación de normas de diferente tipo: normas relativas a la conducta (prescriptivas) y normas relativas a otras normas. Las primeras son denominadas por Hart normas primarias, y las segundas, las normas relativas a otras normas, son normas secundarias. Finalmente, cabe considerar, que dentro de un ordenamiento, y junto al conjunto de materiales vinculantes que llamamos normas o preceptos, existen otros elementos (como las técnicas y los ideales o valores jurídicos) cuya función es modular la creación, interpretación y aplicación de esas normas. En última instancia, habría quizás que preguntarse si buena parte de las perplejidades que suscita la cuestión de la naturaleza jurídica de las normas no obedece, en el fondo, a una visión excesivamente normativista de la realidad jurídica
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