EL CONCEPTO DEL DELITO

ELEMENTOS COMUNES DEL DELITO

ACCIÓN: hay acción cuando hay una conducta humana mínimamente voluntaria y exteriorizada (dimensión positiva de acción). La dimensión negativa de la acción está comprendida por acciones que se desprenden de fenómenos naturales o animales, al igual que no se consideran acción conductas no exteriorizadas. También se incluyen una serie de causas no voluntarias realizadas por sujetos que excluyen la acción, que son (i) las fuerzas irresistibles, (ii) el estado de plena inconsciencia y (iii) los movimientos reflejos.

TÍPICIDAD: Descripción formal legal abstracta y previa (principio de legalidad) de una conducta prohibida u obligada. Son necesarios los requisitos de imputación objetiva y subjetiva de la conducta (sin que concurran supuestos de exclusión de la tipicidad).

ANTIJURICIDAD: Contradicción con el ordenamiento jurídico (lesividad formal) y lesión o puesta en peligro de bienes jurídico-penales (lesividad material). Todo hecho típico es antijurídico salvo que concurra una causa de justificación (p. ej.: legítima defensa).

CULPABILIDAD: es la comprensión de la ilicitud del hecho y la capacidad de conformidad con dicha comprensión. Es la atribución de un acto a su autor para hacerle responsable del mismo. A la hora de hablar de culpabilidad tenemos que tener en cuenta otros factores como la capacidad de obrar de las personas. Así, se puede diferenciar a personas imputables o inimputables (ausencias de causas de exclusión de la culpabilidad).

PUNIBILIDAD: ¿hay razón para no imponer una pena pese a estarse ante una acción, típica, antijurídica y culpable? Muchos autores hablan de que la punibilidad es una categoría autónoma. En situaciones hay conveniencia y razones político-criminales para no castigar p. ej.: hurto entre ciertos parientes (art. 268).

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DEL DELITO.

La teoría jurídica del delito ha sufrido a lo largo de la historia una evolución, donde se han abarcado distintas teorías que proponen distintas formas de concebir cada categoría, con un distinto contenido para cada una de ellas. Estas teorías son: causalismo, neocausalismo, finalismo y funcionalismo.

La corriente causalista es la primera teoría del delito que analiza la teoría general del delito dividiéndola en dos grandes partes:

• Objetiva: todo aquello que vincula a lo injusto.
• Subjetiva: relativo a la culpabilidad. Motivación del autor, imprudencia, antijurídica, etc.

La acción se entiende como proceso causal.

Los autores neoclásicos tratan de agregar a la lógica causalista una serie de valores fundamentales para el estudio de la realidad. Se han de tener en cuenta los fines del derecho. Se añaden a la tipicidad elementos subjetivos como el ánimo de lucro.

En el Finalismo se añaden más elementos subjetivos (dolo, imprudencia y elementos subjetivos distintos del dolo) en el estudio de lo que consideran los causalistas la parte objetiva. La acción entendida en función de finalidad subjetiva del autor.

LA ACCIÓN.

CONCEPTO DE ACCIÓN

La acción (ref. art. 10 CP) es el primer elemento a examinar, tal y como establece la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia. La finalidad de tener un concepto de acción (concepto muy amplio) permite un previo filtro para determinar los hechos relevantes, y así descartar un mínimo de conductas por ser penalmente irrelevantes (sucesos de la naturaleza, hechos humanos pero ajenos, o hechos humanos propios pero carentes de la más mínima voluntariedad).

¿Qué hechos conforman supuestos de acción? La gran mayoría. Hay cierto acuerdo que el concepto de acción mínima exige determinados elementos materiales y psíquicos. Exige la exteriorización de la voluntad (exterioridad + voluntad).

a) Material: la actividad o pasividad corporal trascienda de la esfera íntima y pueda afectar causalmente a bienes jurídicos de terceros.

b) Psíquico: la acción debe surgir de conciencia y voluntad del agente.

Conceptos de acción:

• Causal: énfasis en el elemento material (pero se requiere mínima voluntariedad).
• Final: énfasis en el elemento psíquico (se requiere finalidad/intención, pero también causalidad).

Pese a la divergencia de partida, tanto el concepto material como el final coinciden en qué supuestos se excluye la acción.

II. FORMAS: ACCIÓN Y OMISIÓN.

Las formas de acción pueden tratarse en un sentido amplio, es decir, incluyendo la conducta activa y la pasiva. La acción en este sentido es toda conducta o comportamiento humano comprensiva de:

a) Acción en sentido estricto: actuar, movimiento corporal con capacidad causal.

b) Omisión: no actuar, pasividad corporal con capacidad causal.

Por lo tanto, es toda conducta humana mínimamente exteriorizada y voluntaria. Cuando no se puede controlar lo que se hace, porque no es susceptible de aprendizaje, nos encontraríamos ante falta de acción. En ocasiones puede haber acto consciente, pero no voluntario, y por ende, hay ausencia de acción (p. ej.: movimiento reflejo o fuerza irresistible).

III. AUSENCIA DE ACCIÓN

1. CAUSAS DE AUSENCIA DE ACCIÓN:

Es necesaria una conducta humana mínimamente exteriorizada que trasciende a la esfera íntima del sujeto. Sin que esa acción tenga un mínimo de voluntariedad (el máximo se analiza en la imputabilidad), no se puede tener en cuenta que exista esa acción. No se podrá defender nadie legítimamente si no concurren los requisitos para considerarse acción. Hay un acuerdo prácticamente unánime de la doctrina. Los efectos que provoca la ausencia de acción son que no se podrá imponer una pena ni medidas de seguridad. No concurre acción en sentido jurídico-penal (falta de componente material y/o psíquico):

a) Frente a actos humanos meramente internos (el pensamiento no delinque).

b) Frente a actos humanos no suficientemente exteriorizados (los actos preparatorios, en principio no son punibles).

c) Frente a sucesos de la naturaleza (comportamiento de animales, fenómenos naturales).

Causas de ausencia de acción:

La fuerza irresistible: quien obra materialmente violentado por una vis física absoluta no decide su actuación por medio de su voluntad. 4 requisitos según la jurisprudencia.

a) Absoluta: anula por completo la voluntad del agente. No basta el mero condicionamiento por amenaza.

b) Física: no coacción moral o psíquica. La fuerza física puede ser irresistible o no, la moral sí que puede ser resistible.

c) Externa: exógena (hay una crítica que dice que lo que procede del interior del sujeto puede reconducirse a movimiento reflejo o plena inconsciencia).

d) Procedente de un tercero: (crítica: si procede de un hecho puramente natural, como por ejemplo un terremoto del cual surge un accidente. No hay acción en estos casos).

Los movimientos reflejos o movimientos incontrolables (no voluntarios, conscientes o no): serían supuestos de fuerza irresistible interna (p. ej.: delitos producidos bajo síndrome de Tourette, convulsiones de un epiléptico, estornudo o deslumbramiento). Los movimientos automatizados mínimamente voluntarios no excluyen acción, pero sí quizás la imputabilidad (p. ej.: actos en cortocircuito, reacciones explosivas, conductas pasionales o instintivas).

Estados de plena inconsciencia: originados en factores naturales (actúa/omite dormido), patológicos (actúa/omite teniendo un trastorno del sueño [sonámbulo]), inducido (embriaguez letárgica, hipnosis). Las perturbaciones de la conciencia se recogen en el art. 20 (imputabilidad).

2. MOMENTO DE LA AUSENCIA DE ACCIÓN: ACTIO LIBERA IN CAUSA.

La doctrina de la actio libera in causa conduce en estos casos a imputar la lesión a la conducta humana precedente. En los supuestos de movimientos reflejos, estados de plena inconsciencia y fuerza irresistible que sean provocados dolosa o imprudentemente por una conducta anterior (actio libera in causa) no quedan al margen de la valoración penal. Aunque en el momento de llevar a cabo la acción fuese inimputable, si la ha provocado dolosa o imprudentemente será imputable.

Se refiere a aquellos supuestos de enorme importancia en los que el sujeto que produce un resultado y realiza un hecho típico, en el momento anterior a esa producción del resultado se había situado en un caso de ausencia de acción.

Se diferencian dos momentos: el momento previo y el momento de la acción/omisión delictiva.

2.4. EL TITULAR DE LA ACCIÓN.

• Personas físicas o seres humanos: tradicionalmente sí.
• Animales o cosas: no.
• Personas jurídicas: desde la LO 5/2010 sí. (arts. 31 y ss. CP).

LA TIPICIDAD: EL TIPO COMO TIPO INJUSTO.

I. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL TIPO

La tipicidad es el proceso de selección en la ley de las conductas que el legislador quiere sancionar penalmente. La conducta típica es la descrita en el tipo legal, recogida en el Código Penal. Constituye el segundo eslabón en el análisis del delito.

Por imperativo del principio de legalidad, solo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales (art. 25.1 CE, art. 1.1 CP). Cuando hablamos de tipo de injusto, nos referimos al tipo como la descripción abstracta de la conducta prohibida en la ley, que ya anticipa que se trata de conductas no deseadas que deben evitarse. Allí ya hay desvaloración y no una pura descripción aséptica. Cuando hablamos de legalidad de los delitos, hace falta que la ley así lo prevea como tal, sino que hace falta.

Posibles causas de exclusión del tipo:

a) ausencia de causalidad

b) ausencia de imputación objetiva: ausencia del riesgo jurídicamente desaprobado.

c) ausencia de imputación subjetiva: falta dolo, imprudencia, error de tipo por equivocación en la percepción fáctica de lo que se hacía.

II. ESTRUCTURA Y COMPOSICIÓN DEL TIPO

1. ESTRUCTURA

El tipo contiene circunstancias prevalentemente objetivas para afirmar que hay delito. Esto debe confirmarse/ratificarse al constatar que no concurren causas que justifiquen o permitan lo sucedido (ausencia de causas de justificación).

Desde el finalismo (doctrina mayoritaria) admite que hay un tipo objetivo (descripción conducta externa) y un tipo subjetivo (imputación a título de dolo/imprudencia, elementos subjetivos distintos a estos).

El tipo contiene el verbo típico, más los elementos subjetivos y objetivos, descriptivos o normativos, y las condiciones que debe de reunir el sujeto activo (p. ej.: ser funcionario o autoridad pública, etc.).

2. CLASES DE TIPOS

Atendiendo al sujeto activo: es una clasificación importante, ya que no todo sujeto puede cometer cualquier delito.

• Por personas físicas. Cualquiera que establezca el código penal.
• Personas jurídicas: numerus clausus: solo los que se tipifiquen como delito para las personas jurídicas.

Según sean los sujetos:

• Delitos comunes: no se necesita ninguna condición especial respecto del posible elemento de autor, puede cometerlos cualquier persona.
• Delitos especiales: son los que el legislador exige condiciones particulares para ser sujeto:

• Delitos especiales propios: a título de autor por una persona concreta que concurre ciertos requisitos. El sujeto activo es especialmente cualificado, de tal forma que si la conducta es realizada por otro sujeto no se comete el delito. Ejemplo: delito de prevaricación (art. 446 CP) solo lo puede cometer un juez o magistrado. No existe un delito común paralelo.
• Delitos especiales impropios: cuando quien no reúne las condiciones especiales del tipo incurre en un delito común que tipifica lo mismo, pero sin exigir condición especial. Se diferencia con el especial propio en el que tipo puede ser realizado por más personas, pero de forma concreta se castiga a una.

En cuanto a la acción: la acción es el núcleo del tipo, puede consistir en actuar o no actuar (modalidad activa/pasiva).

• Delitos de mera actividad/omisión: no existe resultado, la mera acción u omisión consuma el delito. Ejemplos: modalidad activa: allanamiento de morada; modalidad pasiva: art. 195 CP.
• Delitos de resultado: requieren que la acción u omisión vaya seguida de la causación de un resultado, separable espacio-temporalmente de la conducta. Ej.: art. 138: la consumación exige resultado.
• Delitos de medios comisivos: el delito solo puede perpetrarse mediante ciertos medios.
• Delitos resultativos: cualquier medio permite tipificar el delito.
• Delitos simples: un único acto: ej. hurto.
• Delitos compuestos: varios actos: ej. agresión sexual con penetración. Los tipos mixtos alternativos son una forma de delitos compuestos, que consisten en la realización de un tipo base junto con varios agravantes: ej.: arts. 139.1 y 139.2 CP.

En cuanto al objeto de la acción: delitos que recaen sobre: Bienes materiales: físicos (homicidio) o psíquicos (delitos contra el honor) y bienes inmateriales: contra la administración de justicia.

En cuanto al bien jurídico penal protegido: se protegen intereses o realidades individuales o supraindividuales de mayor valor social frente a ataques más graves que resultan intolerables.

• Según el grado de afectación de bien jurídico:

• Delitos de lesión: se produce un efectivo menoscabo o perjuicio de bien jurídico protegido. (Ej.: hurto/homicidio) y
• Delitos de peligro: su tipicidad se realiza por la mera puesta en peligro de un bien jurídico, no es preciso que se produzca el menoscabo del bien jurídico.

• Peligro concreto: es necesario que el bien jurídico sea puesto en concreto peligro.
• Peligro abstracto: no es necesario esa concreción, sino que basta con que se dé una situación idónea para provocar el peligro. (Ej.: conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas).

• Según la duración de la afectación del bien jurídico-penal: Delitos de consumación instantánea; delitos de consumación permanente; delitos continuados: varios actos distintos, separables y que se prolongan en el tiempo, pero a los que jurídicamente se les da un tratamiento unitario; y delitos de estado: delitos instantáneos con efectos permanentes por prolongarse un estado antijurídico. Tienen relevancia en materia de prescripción y autoría y participación.

• Según la extensión de bienes jurídicos afectados: Delitos uniofensivos: ej.: hurto: solo atenta contra la propiedad; delitos pluriofensivos: ej.: robo con violencia: atenta contra la propiedad y la libertad del individuo.

• En atención al sujeto pasivo: Persona física; Persona jurídica; y Generalidad de personas: delito masa (art. 74 CP). El sujeto pasivo es el sujeto titular del bien jurídico afectado, aunque puede no coincidir con el sujeto sobre el que recae materialmente la acción delictiva, como se da en los delitos de estafa. Puede haber delitos que afecten a bienes jurídicos supraindividuales (p. ej.: tráfico de drogas, que afecta a la salud pública).

• En cuanto a la relación entre tipos penales: Tipo básico; Tipo atenuado/privilegiado: circunstancias atenuantes genéricas o específicas; y Tipo agravado/cualificado: circunstancias agravantes genéricas o específicas.

3. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS O NORMATIVOS Y ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS.

Según su grado de precisión y su forma de apreciación judicial: Elementos descriptivos: hechos aprehensibles empíricamente mediante los sentidos. Debe notarse, sin embargo, que a menudo los elementos descriptivos deben precisarse con arreglo a criterios valorativos; y Elementos normativos: hechos que requieren de una valoración jurídica o cultural por parte del juez. También requieren ciertos criterios valorativos.

Todo es en alguna medida, descriptivo y normativo, ya que todo requiere de constatación (aprehensión) y valoración (interpretación). El principio de legalidad es un mandato orientado a maximizar elementos descriptivos y a minimizar elementos normativos (seguridad jurídica).

Según su naturaleza: Elementos objetivos: conforman el tipo objetivo. Se refieren a quien puede realizar la acción, a circunstancias del lugar, tipo y modo de la acción, a la exigencia de un resultado físico, a cuantías, etc. Es la parte central del tipo. Ej.: el que matare a otro; Elementos subjetivos: conforman el tipo subjetivo. Suponen una condición adicional para imputar responsabilidad. La doctrina mayoritaria incluye en este tipo el dolo y la imprudencia, siguiendo con la teoría finalista. Cabe distinguir dos clases de delitos con elementos subjetivos distintos del dolo y la imprudencia:

Delitos de tendencia interna trascendente (son delitos de intención): Resultado cortado: hurto con ánimo de lucro; y Mutilado de dos actos: actos preparatorios punibles automáticamente castigados: ej.: fabricación o tenencia de útiles para la falsificación).

Delitos de tendencia interna intensificada (delitos de tendencia o de actitud interna. Son delitos que se realizan con motivación interna reprochable. Ejemplo: matar por precio (art. 139.2) o delitos por motivos racistas (art. 22.4)).

LA ADECUACIÓN TÍPICA EN LOS TIPOS ACTIVOS

La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Ningún hecho, por antijurídico que sea, puede llegar a considerarse delito si no corresponde a la descripción contenida en una norma penal.

Para examinar la adecuación típica, se requiere efectuar un examen diferenciado según se trate de: Tipos activos: se realizan si se efectúa la conducta que describen; y tipos omisivos: si tiene lugar una conducta distinta a la prevista.

ELEMENTOS DEL TIPO

Son los requisitos formales del tipo recogidos en el libro II CP (parte especial del DP).

Imputación objetiva en sentido amplio (para delimitar el alcance del tipo, es decir, para precisar los presupuestos del delito y que no se castigue por una mera causación natural):

a) Causalidad

b) Imputación objetiva en sentido estricto:

Del comportamiento y Del resultado.

TIPOS DE MERA ACTIVIDAD

La adecuación típica en estos casos no plantea casi ningún problema. La realización de la conducta supone la conclusión del tipo. Consiste en comparar la acción descrita en abstracto con la acción efectivamente realizada. Se debe dar la causalidad y la creación del riesgo no permitido desde una valoración ex ante. Un ejemplo es el allanamiento de morada recogido en el art. 202.1 CP. En este caso para la adecuación, basta con constatar que el sujeto haya entrado o permanecido en morada ajena para que se consume el delito. Otro ejemplo se recoge en el art. 384 CP, que supone la conducción de un vehículo de motor/ciclomotor sin permiso válido, ya sea porque nunca se tuvo o se perdió la vigencia.

II. TIPOS DE RESULTADO

En estos casos la adecuación típica es mucho más compleja, ya que la acción debe materializarse en el resultado. En este sentido, no será resultado ni la sola exteriorización de la conducta ni la lesión del bien jurídico. (en el allanamiento de morada se lesiona el bien jurídico de la inviolabilidad de la morada, pero no es necesario que se produzca ningún resultado).

Algún ejemplo de estos casos sería el homicidio o asesinato, recogidos en los arts. 138 y 139 CP.

No basta simplemente que se dé el resultado típico en el plano fáctico, sino que debe examinarse:

a) Relación de causalidad

b) Imputación objetiva de la conducta

c) Imputación objetiva del resultado.

1. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

La relación de causalidad se refiere a cómo ha de configurarse la relación entre la acción y el resultado para que este pueda ser atribuido objetivamente al autor como una obra suya.

La doctrina dominante acepta que en el plano de la causalidad es correcta la Teoría de la condición o equivalencia de las condiciones.

• Teoría de la condición o equivalente de las condiciones: sostiene que es causa de un resultado toda condición de la cual ha dependido su producción, con independencia de su mayor o menos proximidad o importancia. Para saber cuando una conducta ha sido condición del resultado se aplica la formula de la condictio sine qua non: la acción es causa del resultado si esa acción no puede ser suprimida mentalmente en un procedimiento hipotético de eliminación sin que desaparezca el resultado.

• Sin embargo, este método encuentra dificultad o plantea la posibilidad de errores en causas cumulativas (p. ej. doble o paralelo envenenamiento) o causas de reserva (p. ej. asesinato terrorista).

• Teoría de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza (o de la experiencia científica o cotidiana): esta teoría atiende verdaderamente a lo que ha acaecido, y no lo que hipotéticamente podría haber pasado. Sin embargo, también presenta problemas en supuestos de causalidad psíquica como en los casos de inducción, o en cursos causales no verificables (p. ej.: caso del aceite de colza).

El único filtro respecto a condiciones relevantes procede del examen de relación concreta de causa-efecto, que es subsumible en una ley general universal, estadística o probabilística. Aunque esto puede plantear problemas de sobreinclusión.

Anteriormente, la causalidad era el único elemento de imputación objetiva, y por ello surgen otras teorías individualizadoras de la causalidad, como fueron la teoría de adecuación, donde se atendía a que lo único que debía tomarse en consideración son aquellas condiciones que para el espectador objetivo, con los conocimientos generales y especiales del autor, apareciesen como adecuadas para producir el resultado, y la teoría de la relevancia jurídica, donde causa solo será la condición jurídico-penalmente relevante según el sentido del tipo.

El filtro respecto a las condiciones relevantes en estas teorías proceden del examen de aspectos causales o físicos y normativos o valorativos.

2. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

El plano normativo de carácter valorativo hace referencia a la imputación objetiva respecto a condiciones relevantes, y no solo al atribuir o imputar en base a la causación natural-física-mecánica. El fin que persigue es solucionar los problemas de sobreinclusión (p. ej.: ejemplo de sobrino y tío que incita a que dé un paseo por la montaña teniendo problemas en el corazón, o incitar a dar un paseo en medio de una tormenta).

En el caso del sobrino, en relación a la causalidad, existiría una clara relación causal, sin embargo, en vistas a la imputación objetiva no es una condición relevante para imputar la muerte al sobrino.

No se vincula con causalidad en sentido fáctico o aprehensible por lo que la ciencia pueda demostrar, sino parámetros de valoración de cómo seleccionar lo que es jurídico-penal relevante.

Aunque se le llame imputación objetiva, en el seno de esta teoría se hace referencia a elementos que son más bien subjetivos (p. ej.: conocimientos especiales del autor).

LA IMPUTACIÓN DEL COMPORTAMIENTO: CREACIÓN DE UN RIESGO NO PERMITIDO

Se valora desde una perspectiva ex ante (pronóstico objetivo posterior). Tres requisitos (cumulativos):

1) Creación de un riesgo nuevo (o elevar un riesgo previo)

Consiste en determinar si quien actúa ha creado un riesgo que anteriormente no existía. Si el riesgo ya existía y alguien lo intenta disminuir aunque se acabe produciendo el resultado, no se le imputa objetivamente.

Cuando hay riesgos insignificantes o remotos en la vida cotidiana no se puede imputar objetivamente una conducta o resultado al autor.

Hay supuestos donde la doctrina discute cuando hay riesgos insignificantes para la gran mayoría, pero afecte a una parte de la población: si procede imputar la muerte por lesiones leves a personas por ejemplo hemofílicas. La mayoría de la doctrina está a favor.

Se habla desde una perspectiva de espectador objetivo o juicio objetivo, donde una persona con conocimientos propios del hombre medio prudente, y junto con los conocimientos especiales del autor, podría haber previsto que se produciría el resultado en una perspectiva ex ante, es decir, se habría dado cuenta del riesgo generado por la conducta antes de llevarla a cabo, en función de los conocimientos disponibles en ese momento.

La doctrina admite que basta con un nivel de peligro incluso bajo. (Engisch: el resultado surge de la conducta como consecuencia no absolutamente improbable).

2) Que el nivel de riesgo creado/elevado supere el nivel permitido por el ordenamiento jurídico.

Suelen ser la conducta que supone cualquier riesgo que infringe normas técnicas o informales, pero no propiamente normas jurídicas: indicio de exceso de riesgo permitido.

Para ver si alguien desarrolla una conducta que supone incurrir en un riesgo permitido o no permitido, se analiza en función de:

• PRINCIPIO DE CONFIANZA: hay muchas actividades donde intervienen varias personas (ej.: cuando conduces o cuando un médico opera) hablamos donde uno no actúa solo y confía que los demás van a actuar siguiendo también las normas (ej.: que los peatones van a cruzar por el paso de peatones). Lo que se establece en este principio es que en principio se incurre en un riesgo permitido. Sin embargo, si yo sé que en varias zonas donde voy a conducir, existen colegios y hay un gran número de niños que cruzan la calle, o personas que padecen déficits cognitivos, en estos casos tienen que regir el principio de desconfianza, que exigen adoptar medidas de mayor cautela. Si no se adoptan estas medidas de doble aseguramiento, sí que se estaría creando un riesgo superior al permitido.
• PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE REGRESO: se vincula con un sujeto que presta algún tipo de actividad o aportación a un suceso que posteriormente resulta ser lesivo a bienes jurídicos de terceros. Podríamos estar ante un supuesto donde exista un partícipe o que causalmente aporta algo pero que no tiene nada que ver con el hecho delictivo posterior. Depende mucho del contexto. Ej.: ferretería donde se venden herramientas punzantes como por ejemplo el destornillador. Si ese destornillador se usa para matar a una persona, se despliega una conducta neutral con el tercero, aporta una causalidad ya que el resultado se hubiera producido de otro modo pero no se le imputa objetivamente porque solo cumple su labor. Impide considerar que de la conducta del tercero se ha creado un riesgo superior al permitido.

3) Que el riesgo no permitido pretenda ser evitado por la norma penal (que esté comprendido dentro del alcance del tipo)

• PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD: tenemos cierta libertad para organizar nuestras actividades. En situaciones donde no son frecuentes, la doctrina analiza si en determinadas actividades desarrolladas de alguna manera conjunta por una serie de individuos, eran actividades donde lo que alguien hacía supone una conducta objetivamente delictiva y si se vinculaban con 2 o 3 tipos de escenarios distintos:

• ¿Hay que castigar a quien favorece la posible autolesión decidida por la propia víctima? Hay muy pocos casos donde se castigue la participación en conductas donde alguien se lesiona a sí mismo (inducción al suicidio, o cooperación y cooperación necesaria). Ejemplo: pareja que se quieren suicidar ambos y recurren sin decírselo (conducta neutral) a un farmacéutico amigo suyo, para que les suministre un medicamento bajo receta sin comunicarle el fin del mismo. El farmacéutico ha incumplido las normas de su profesión ya que debería de existir receta (incumplimiento de la lex artis) por lo que no estamos ante una conducta neutral, pero puede caber el imponer el resultado lesivo a la propia víctima. Al farmacéutico se le desligó de responsabilidad penal.
• ¿Hay que castigar a quien favorece la autopuesta en peligro consciente de la víctima? Ejemplo: Consumidor de droga: la imputación puede depender del contexto del supuesto, pero en principio el riesgo de consumir una sustancia ilegal lo asume el propio consumidor de la droga. La conducta de la víctima interrumpe el nexo de imputación.
• ¿Hay que castigar la heteropuesta en peligro consentida? No las ejecuta uno mismo, sino un tercero que nos puede poner en peligro con nuestro consentimiento. Ejemplo: persona que conduce y un tercero, que es el acompañante, le presiona para que vaya más deprisa. Si por sobrepasar los límites de velocidad, se causa la muerte de un viandante, se discute si se le responsabiliza penalmente. En los anteriores casos, la conducta al tercero no era reprochable. En este supuesto, no está claro que sean situaciones análogas en las que al tercero no se le deba castigar.

• Atribución al ámbito de responsabilidad de un tercero responsable que genera otros riesgos que es el que se concreta en el resultado. Ejemplo: tratamiento médico defectuoso.
• Casos de resultado no inmediato, con consecuencias tardías (VIH) o daños sobrevenidos (p. ej.: persona que pierde pierna y luego no puede escapar de un incendio). La doctrina no establece una solución unánime.

B) LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO: CAUSALIDAD Y RELACIÓN DEL RIESGO.

Valoración desde una perspectiva ex post, es decir, si ese resultado se explica a partir de ese riesgo, o de otra conducta.

• Que la producción del riesgo se explique como concreción del riesgo jurídicamente desaprobado creado, y no de otro posterior y concurrente con el inicialmente creado (que interrumpiría el nexo de imputación objetiva. La conducta alternativa conforme a derecho (correcta) puede ser un estándar que conduzca a equivocaciones (p. ej. guardabarreras y suicida en vías de tren). Se debe examinar lo que realmente pasó, y no lo que podría hipotéticamente haber pasado si se hacía lo correcto.

• Que la producción del riesgo no se explique como concreción de un riesgo permitido o de un riesgo distinto concurrente. Atender al fin de protección de la norma de cuidado (p. ej. Una persona se salta un semáforo en rojo y al cabo de 300 metros atropella a una persona. El fin de la norma del semáforo en rojo es evitar esos accidentes de seguridad vial). Habrá que atender a las circunstancias del caso.

• Que resultado se corresponda con uno de la clase de riesgos que se prohíben abstractamente (riesgo que se realiza en el resultado está abarcado por el alcance del tipo): La Conducta puede venir de una conducta posterior de la víctima (p. ej.: que rechaza tratamiento) o de un tercero (tratamiento médico defectuoso) que genera un nuevo riesgo puede interrumpir nexo de I.O. del resultado. También hay discusión en la doctrina.

Ausencia de tipicidad por ausencia de imputación objetiva (sentido amplio)

Se da en los casos donde hay ausencia de prueba suficiente (no se exige ley universal) respecto al nexo causal (in dubio pro reo).

No hace falta una prueba plena o perfecta del proceso causal, especialmente relevante en procesos causales complejos que surgen de la ingesta de alimentos o medicamentos.

Para afirmar la causalidad basta con la probabilidad prácticamente excluyente de imaginables hipótesis contrarias (Torío).

La ausencia de imputación objetiva del comportamiento se da por la falta de cualquiera de los tres presupuestos cumulativos examinados anteriormente.

La imposibilidad de imputar el resultado, pero concurriendo la imputación objetiva del comportamiento, se castiga como tentativa en los delitos dolosos.

LA ADECUACIÓN TÍPICA EN LOS TIPOS OMISIVOS.

Las formas del comportamiento humano voluntario pueden abarcar un comportamiento de hacer o de no hacer, entendiéndose la acción como un sustrato o base ontológica o empírica (tema 2):

• Actuar o hacer: es una acción desvalorada en sentido estricto, es decir, se hace lo que no se debe hacer, constituyendo así una infracción de la norma prohibitiva (tema 4).
• Dejar de hacer o actuar: es una omisión desvalorada, no se hace lo que se debe de hacer, bien porque no se hace nada o porque se hace algo distinto a lo debido, constituyendo una infracción de la norma prescriptiva o mandato (tema 5).

Del artículo 10 CP se desprende que no sólo la acción, sino también la omisión constituirá un delito si así se establece en la ley. Suelen castigarse conductas omisivas de forma más bien excepcional, ya que priman los tipos activos. En ocasiones se pueden interpretar los tipos penales como comprensivos de tipos activos y omisivos (comisión por omisión).

En la omisión nos encontramos distintos presupuestos respecto a los de tipos activos. La omisión puede dar lugar a la existencia de delitos de mera omisión y delitos de omisión y resultado.

I. TIPOS DE MERA OMISIÓN Y DE OMISIÓN Y RESULTADO.

Cuando hablamos de delitos de mera omisión nos referimos a la omisión pura. Se corresponderían con los delitos de mera actividad de los tipos activos. Basta con el solo no hacer de algo que se debe de hacer. No se necesita que se produzca ninguna modificación en el mundo exterior, sino con que el sujeto deje de hacer lo que el ordenamiento jurídico le ha ordenado. Un ejemplo importante es la omisión del deber de socorro recogida en el art. 195.1 CP o el no impedimento de la comisión de un delito, establecido en el art. 450 CP.

Por otra parte, se encuentran los delitos de omisión y resultado, que se asemejan a los delitos de resultado de los tipos activos. La omisión de estos delitos consiste en no hacer lo que se debe de hacer + la producción de un resultado. Podemos encontrar:

• Delitos de omisión y resultado, definidos específicamente en la ley. Los ejemplos más claros son la denegación de socorro por un profesional, recogido en el art. 196 CP, y el art. 385.2 CP.
• Delitos de comisión por omisión, donde se infieren. Se tienen que dar ciertas condiciones de equivalencia. Ej.: arts. 11 y 138 CP.

II. LA COMISIÓN POR OMISIÓN.

1. LA CLÁUSULA DEL ART. 11 CP.

También llamada comisión impropia. La cláusula general que lo regula se encuentra en el art. 11 CP, de los delitos de resultado, en los cuales se producirá el resultado o bien por conducta activa o por conducta omisiva. Para poder considerar que la conducta omisiva equivale a la causación positiva del resultado el sujeto que lleva a cabo esta conducta omisiva debía tener una determinada posición de garantía.

El art. 11 CP exige una equivalencia:

• Infracción de un deber jurídico específico: posición de garante.
• Según el sentido de la ley: causación activa = causación pasiva.

La introducción del art. 11 CP fortalece el principio de seguridad jurídica y da cobertura legal a la interpretación adecuada del tenor literal del tipo.

La finalidad de este artículo es, en definitiva, fijar los requisitos para que la no evitación del resultado típico se pueda imputar objetivamente al autor como si se tratara de una causación positiva.

2. LA POSICIÓN DE GARANTÍA.

Si el primer elemento de toda omisión es que tenga lugar la situación típica base del deber de actuar, en la comisión por omisión no expresamente tipificada ha de integrar dicha situación la llamada posición de garante por parte del autor. Se da cuando corresponde al sujeto una específica función de protección del bien jurídico afectado o una función personal de control de una fuente de peligro, en ciertas condiciones. Es decir, existe un deber jurídico específico, y no moral, de evitar un resultado. No basta con un deber genérico: arts. 195 o 450 CP.

¿Deber formal o deber material?

• Formal: el deber jurídico específico de actuar viene establecido por la ley, por un contrato (acuerdo entre partes, no en sentido jurídico), o ante la actuación peligrosa procedente.
• Material: exige la fuente del deber jurídico y la función. Interesa especialmente el contenido del deber y no solo su fuente o génesis. Tiene que existir un deber jurídico específico de actuar para:

• Controlar determinadas fuentes de peligro de nuestro entorno: Garante de control o garante de aseguramiento: yo soy garante de una persona, actividad o cosa y tengo que evitar que esos peligros afecten a terceros.
• Proteger bienes jurídicos que se confíen especialmente al sujeto: Garantes de protección: tengo que proteger de los peligros que vengan de fuera.

A. Garante de control o de aseguramiento

• Asegurarse que fuentes de peligro de nuestro propio ámbito de organización (propietario de un coche o industria, constructor de edificio, etc.) no afecten lesivamente a bienes jurídicos de terceros.
• Asegurarse de que ciertas personas (no plenamente responsables) a nuestro cargo se comportan correctamente, como los menores de edad. Respecto a personas enteramente responsables no cabe tener posición de garante ni se debe de evitar que afecten a terceros. Ej.: un cónyuge no es garante de que el otro se comporte adecuadamente. Los hijos no son garantes de los padres.
• Injerencia: se basa en la idea de que aquel que haga del mundo más peligroso, tiene que evitar que ese riesgo afecte a terceros. Ej.: si abro un agujero en la calle, tengo que señalarlo o cortar la calle.

B. Garante de protección de bienes jurídicos.

• Deberes de protección de bienes jurídicos emanados del Derecho de familia:

• Padres respecto de hijos menores no emancipados sometidos a la patria potestad, tutores, cónyuges entre sí: Suele exigirse, más allá del vínculo, una relación de efectiva dependencia (en abstracto) para que haya una posición de garante.
• ¿Estrecha comunidad de vida (parejas de hecho) o estrechas comunidad de riesgo (excursionistas en la montaña) tienen deberes especiales de garantía? Es muy discutible, solamente si lo asumen de forma expresa.
• ¿Hijos respecto a padres mayores que no pueden valerse por sí mismos, padres respecto a hijos mayores y emancipados, o hermanos entre sí? También discutible. Solamente si hay asunción de compromiso de protección o si se eliminan formas de protección previamente disponibles.

• Libre (voluntaria) asunción de función de protección o auxilio: se asume la posición de garante durante un periodo de tiempo. Ej.: menores – colegios; socorrista-bañista.
• Deberes de protección establecidos por el Derecho público: personal penitenciario respecto a presos, bomberos en incendios.

3. OTROS PRESUPUESTOS DE LA EQUIVALENCIA A LA COMISIÓN ACTIVA.

COMISIÓN POR OMISIÓN: En los supuestos de comisión por omisión, se describe una situación típica, en la que se produce una omisión de una acción determinada debida, donde existe la posibilidad de actuar al disponer de medios y de capacidad, y donde el sujeto tiene una posición de garante, que es el principal presupuesto.

En los delitos de comisión por omisión se exige: causalidad, no evitación del riesgo relevante y concreción del riesgo en el resultado.

En relación con la causalidad:

• Causalidad condicional para la mayoría: la conducta exigida hubiera evitado con certeza o probabilidad rayana en la certeza el resultado que se produjo. Hay otros autores que establecen que el resultado se explique en función de la omisión.
• Incremento del riesgo para ciertos autores: si la omisión produce un incremento del riesgo de producción del resultado, entonces hay causalidad.

LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA TÍPICA. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN (I)

Para la presencia de un delito es preciso un comportamiento humano subsumible en un “tipo” de conducta previsto en el CP. Pero ello no basta, pues puede suceder que tal comportamiento se halle justificado por la concurrencia de una causa de justificación. Faltará entonces la antijuridicidad de la conducta y desaparecerá la posibilidad de considerar que la misma constituya un delito. Será conforme al Derecho.

I. EL CONTENIDO FORMAL Y MATERIAL DE LA ANTIJURIDICIDAD: LA OFENSA AL BJ, DESVALOR DE ACCIÓN Y RESULTADO, PERSPECTIVA EX ANTE Y EX POST, DAÑO Y PELIGRO.

Cuando hablamos de antijuridicidad, solemos hablar de una antijuridicidad formal. La antijuridicidad formal alude a la idea de contrariedad. Se trata de una conducta que es contraria al ordenamiento jurídico, a unas normas jurídicas que prescriben un hacer positivo y el sujeto no lo hace.

La doctrina establece que no basta con únicamente la contrariedad al ordenamiento jurídico, sino que hay que ir más allá, y hablar entonces de una antijuridicidad en sentido material.

En la antijuridicidad material, la conducta típica pone en riesgo/peligro o lesiona un bien jurídico-penal que requiere ser protegido. La conducta presenta un desvalor de acción (perspectiva ex ante), y en su caso, desvalor de resultado (perspectiva ex post).

II. LA RELACIÓN ENTRE TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: CONCEPTO, PRINCIPIOS REGULADORES Y EFECTOS COMUNES.

El Derecho Penal desvalora conductas socialmente intolerables (y resultados de peligro/lesión) derivados de ella, en tanto excepcionalmente no estén permitidas o justificadas.

Si la conducta típica, ponderada en términos generales, incluyendo elementos del posible conflicto de interés entre la conducta y el ordenamiento jurídico en su conjunto, no resulta admisible, permitida o justificada, hablaríamos entonces de una conducta antijurídica.

Las causas de justificación, se dan cuando en situaciones de conflicto de intereses, en donde no se puede dejar de lesionar o poner en peligro de forma típica un bien jurídico, la conducta puede estar justificada si se hace prevalecer (se salva) el interés de mayor valor [frente a males inevitables, se debe procurar causar el menos mal posible]: Principio de preservación del interés preponderante.

El punto común en todas las causas de justificación, es que se presenta un conflicto de intereses entre la realización de un delito (1) y un delito (2). Ejemplo: quien mata en legítima defensa mata porque previamente estaba siendo víctima de una agresión ilegítima que no tenía que soportar. Hay que decidir si hay algo que haga prevalecer unos intereses por encima de otros. Siempre es necesario que el mal que se ocasione sea menor.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN:

• Legítima defensa: (art. 20.4 CP).
• Estado de necesidad (art. 20.5 CP).
• Cumplimiento de un deber/ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
• Consentimiento: como causa de justificación y no como causa de atipicidad.

La nomenclatura es importante al hablar de antijuridicidad.

El tipo total del injusto comprende: tipicidad + antijuridicidad.

a) Acción típica + Causa de Justificación: acción justificada.

b) Acción típica + ausencia de CJ: acción no justificada. El contenido del injusto es doble:

• El desvalor del resultado se refiere a una lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El desvalor del resultado ha de valorarse ex post, es decir, una vez producido el resultado.
• El desvalor de acción se refiere a la modalidad o la forma de ataque al bien jurídico protegido. El tipo del injusto no solo comprende una parte objetiva, sino también una parte subjetiva (dolo e imprudencia).

En algunas situaciones, el sujeto es quien realiza un juicio de valor donde puede actuar creyendo que concurre alguna causa de justificación que lo respalde. El legislador deberá posteriormente interpretar y analizar si la acción está justificada o no. Hay casos donde el legislador se ha adelantado y ha hecho una valoración general y bastante más específica en algunos supuestos. Ejemplos: supuestos donde el aborto está justificado y donde no.

Rige el principio básico de preservación del interés preponderante, según el ordenamiento jurídico, en sacrificio del interés menor. Se da en una situación de conflicto en la que causar un mal es inevitable. Para ello, se ha de valorar todo lo que está en juego en un examen global del hecho. Hay una unidad del ordenamiento jurídico respecto a lo permitido y lo prohibido.

Se da un efecto interpretativo u oclusivo de las causas de justificación. Si el legislador hace una ponderación específica de ciertas situaciones de conflictos, ello debe respetarse. En materia de las causas de justificación, interesa que prevalezcan los intereses prioritarios o más valiosos según lo que regula el ordenamiento jurídico.

Ejemplo: la prohibición absoluta de tortura no permite justificar torturas bajo estado de necesidad.

EFECTOS COMUNES

a) No cabe legítima defensa frente a hecho justificado (por faltar agresión ilegítima).

b) Participación en hecho justificado/permitido o lícito es impune/lícita.

c) Frente a hecho justificado, permitido o lícito no cabe imponer medidas de seguridad.

d) Por hechos justificados, permitidos, lícitos no se puede exigir responsabilidad civil.

LEGÍTIMA DEFENSA.

CONCEPTO Y FUNDAMENTOS.

ART. 20: “Están exentos de responsabilidad criminal: […] 4. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos”.

Se trata de la causación de un mal típico al agresor que resulta necesario para impedir o repeler una agresión injusta de la que se está siendo víctima uno mismo o un tercero. Habría imputación objetiva, pero la acción está justificada porque concurren los requisitos para considerarse legítima defensa. El fundamento de la legítima defensa es que se trata de una causa de justificación con fundamento doble: individual (protección de bienes jurídicos del agredido) y supraindividual (prevalencia del derecho frente a ataques injustos).

REQUISITOS

Los requisitos para que concurra la legítima defensa son:

1) Agresión ilegítima.

2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3) Falta de provocación suficiente.

4) [+ elemento subjetivo de actuar en legítima defensa]: es necesario que sea consciente de que está actuando de lo que el derecho pretende tutelar: bienes jurídicos.

En todas las causas de justificación hay elementos objetivos y elementos subjetivos.

Los elementos objetivos sí que son elementos donde hay variaciones. Hay una gran clasificación que divide en elementos esenciales y no esenciales. Es importante diferenciar el carácter esencial o inesencial de los requisitos de la legítima defensa.

• Si falta algún requisito esencial, no es posible apreciar ni la eximente completa ni la eximente incompleta, por lo que estaríamos ante un exceso extensivo, y por tanto, ante una legítima defensa putativa, por lo que no concurre causa de justificación.
• Si falta un requisito que no es esencial, estaríamos ante un exceso intensivo, por lo que se podrá imponer una eximente incompleta.

EXCESO EXTENSIVO: Cuando el autor se defiende de una agresión que aún no es actual o que ha dejado de serlo. No cabe aplicar aquí la eximente completa y la eximente incompleta. Estaríamos ante una legítima defensa putativa.

EXCESO INTENSIVO: Cuando el medio empleado de defensa es un medio innecesario para repeler la agresión ilegítima – se podría haber empleado otro medio alternativo seguro y menos lesivo. En estos supuestos se aplicaría la eximente incompleta. Frente a un exceso intensivo, en términos generales, alguien sí que puede alegar que hay legítima defensa, pero de forma parcial: se le va a castigar por el delito que comete porque está parcialmente justificado.

Legítima defensa putativa: el sujeto cree erróneamente que concurren los presupuestos objetivos de la legítima defensa. Ejemplo: A regresa con miedo de noche a su casa. Por la calle, se defiende con una pistola de un sujeto que creía (erróneamente) que le iba a asaltar y le mata.

AGRESIÓN ILEGÍTIMA.

La agresión ilegítima es el primer requisito para hablar de legítima defensa. Es el requisito objetivo esencial.

La agresión, como concepto amplio, abarca cualquier conducta que ponga en peligro de lesión o que lesione bienes jurídicos protegibles en legítima defensa. Cabe legítima defensa frente a acontecimientos físicos y no físicos, frente a conductas activas y frente a conductas omisivas.

Las características de la agresión son:

a) Agresión real: hace referencia a un ataque que proviene de una conducta humana y que pone en peligro bienes jurídicos protegidos.

b) Agresión actual: La agresión será actual desde el momento en que exista un peligro que provoca la reacción defensiva del sujeto agredido para evitar que se lesione sus propios bienes jurídicos o ajenos. No tiene que ser necesariamente inminente. La agresión seguirá siendo actual mientras que subsista el peligro para lesionar un bien jurídico, y dejará de serlo cuando no exista peligro. Debe de haber comenzado y aún no haber terminado, ya que no cabe agresión pasada ni futura, ya que si el sujeto reacciona frente a una agresión ya sucedida, no cabe legítima defensa.

La ausencia de la agresión real o actual, conlleva un exceso extensivo: Legítima defensa ni completa ni incompleta.

Para que se tenga como justificada una agresión, hace falta que la agresión sea ilegítima. Hay distintas teorías que comprenden más supuestos de ilegitimación. Para la mayoría de la doctrina, debe tratarse de una agresión antijurídica (no permitida), aun incluso cuando no sea culpable. Sí procedería, aunque con límites ético-sociales, la legítima defensa frente a actos de inimputables. No procede legítima defensa frente a actos justificados o frente a actos lícitos.

No son agresiones ilegítimas:

• Las que proceden de animales,
• Las que proceden de cosas,
• Las que proceden de personas carentes de acción en sentido jurídico-penal: [defensa frente a peligros: Estado de Necesidad] y
• Las que proceden de actividades que se mantienen dentro del riesgo permitido.

Aunque la doctrina mayoritaria, dice que sí que cabe la legítima defensa frente a sujetos inimputables, la doctrina también dice que esos casos son iguales, pero señalando un matiz: la respuesta del que se defiende tiene que ser algo más proporcionada, además de racional, ya que hay que tener en cuenta que el sujeto es inimputable, por lo que tengo mayor limitación.

No cabe invocar legítima defensa en supuestos de riña mutuamente aceptada, salvo variación relevante sobrevenida las circunstancias iniciales aceptadas.

Si los bienes agredidos son bienes materiales (cosas), o la intimidad, según el art. 20.4 CP:

• La entrada indebida en morada o sus dependencias constituye agresión ilegítima. Se recibe la misma pena aunque el sujeto permanezca indebidamente en ella.
• Defensa de bienes materiales se admite, pero con restricciones. El TEDH ha establecido que no se permite matar para defender bienes puramente materiales.

La agresión ilegítima debe recaer sobre bienes jurídicos individuales o personales de personas físicas o personas jurídicas [Ejemplos: vida, propiedad, intimidad], y no sobre bienes jurídicos supraindividuales [Ejemplo: salud pública], ya que frente a estos no cabe legítima defensa.

Cuando falta el elemento esencial (agresión ilegítima), hay supuestos que el sujeto creía que actuaba en legítima defensa creyendo erróneamente que se podía defender. Hay veces que el error es relevante y otras irrelevantes. Podrá constituir un error de tipo o error de prohibición.

DEFENSA Y NECESIDAD RACIONAL DE LA DEFENSA.

La defensa puede servir para tratar de neutralizar un riesgo de la que estamos siendo víctimas, o para prever una posible agresión. El requisito fundamental es que la defensa sea racional, que el sujeto elija dentro de los medios defensivos posibles, elija los medios menos lesivos y de la forma menos lesiva. La racionalidad no es sinónimo de proporcionalidad. Se exige la racionalidad, por lo que se puede causar un daño mayor al que se hubiera recibido. No se exige la huida, pese a que pueda ser la solución menos lesiva. Pero sí se exige la huida frente a agresiones de inimputables.

La racionalidad de la defensa se examina ex ante, en función de los datos que se tienen en el momento de actuar por parte del sujeto que se defiende. La mayoría de la doctrina puntualiza que se deben tener en cuenta los conocimientos de un hombre medio razonable puesto en la situación del sujeto que se defiende. La ausencia de la racionalidad (de lo mínimo indispensable o necesario) en la defensa, supone un exceso intensivo, que conlleva a una eximente incompleta, salvo que se pueda equiparar por exceso extremo, al exceso extensivo, en cuyo caso habría legítima defensa putativa. La ausencia de racionalidad por evaluación incorrecta de la agresión o por elección o uso incorrecto de los medios para repeler o impedir la agresión, dan lugar a supuestos de error. Aquí también se está ante supuestos de error sobre presupuestos objetivos de causas de justificación (se discute si son supuestos de error de tipo o de error de prohibición).

FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE

La doctrina mayoritaria dice que cualquier forma de provocación o favorecimiento ilícita que haga que otro sujeto quiera realizar un delito, es provocación suficiente para poder hablar de legítima defensa.

Por provocación suficiente entendemos que la provocación debe ser jurídicamente ilícita. Nadie puede sacar provecho de su propia actuación antijurídica. Quien es corresponsable de la agresión, no puede invocar legítima defensa. Por esta misma razón, quien participa en una riña voluntariamente aceptada, no puede invocar legítima defensa. Si falta el requisito objetivo no esencial, cabe eximente incompleta si hay provocación suficiente.

ELEMENTO SUBJETIVO DE LEGÍTIMA DEFENSA: CONOCIMIENTO.

Es el conocimiento de que se actúa en contexto de legítima defensa. No se requiere que haya “intención” de defensa (antes se exigía), basta con que se sepa que se actúa en contexto donde concurren presupuestos objetivos de legítima defensa.

LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN (II)

I. ESTADO DE NECESIDAD

1. CONCEPTO Y NATURALEZA

ART. 20.5 CP. Están exentos de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

El Estado de necesidad al que se refiere el art. 20.5 debe definirse como un estado de peligro actual que solo puede evitarse mediante la lesión o puesta en peligro [estrictamente proporcionada (Justificar un daño derivado de un delito, para evitar un mal mayor.)] de intereses legítimos ajenos.

El término peligro supone la amenaza de bienes jurídicos propios o de terceros, [derivada de la agresión de un tercero.]

Se causa un mal típico [menor o igual] en bienes ajenos para defender los intereses prevalentes. El fundamento de esto reside en proteger el interés preponderante causando un mal menor y evitando así un mal mayor. Se trata de una ponderación global, no solo numérica. Se valoran los múltiples intereses que entran en juego.

La legítima defensa y el Estado de necesidad tienen en común que en ambos (i) pueden actuar en defensa de bienes jurídicos propios o ajenos, (ii) causan un mal típico (iii) defienden los intereses prevalentes.

Similitudes:

• Se puede actuar en defensa de bienes jurídicos propios o ajenos;
• Causación de un mal típico;
• Defensa de los intereses prevalentes.

Diferencias:

• Posición de los sujetos que producen el mal y sufren reacción;
• Amplitud de bienes jurídicos defendibles [BJ personales vs BJ personales/supraindividuales o incluso de titularidad pública];
• Intensidad de actuación justificada.

ALCANCE

a) Teoría unitaria: cuando se estudia una situación al amparo del EN, siempre se estudia si es una causa de justificación.

b) Teoría diferenciadora: [doctrina mayoritaria] solamente se pueden justificar bajo esta causa de justificación situaciones donde se respete estrictamente la lógica que impera detrás de la lógica del interés prevalente [males desiguales -> se evita mal mayor; males iguales -> evita uno de ellos.] Se estudia la ponderación de intereses. Para esta teoría siempre es posible realizar esta ponderación.

Puede tratarse de una colisión entre derechos o colisión entre deberes. En la colisión de deberes, según la doctrina, incluso con deberes de igual valor, basta con cumplir uno de ellos para que quede justificada la conducta.

2. REQUISITOS GENERALES

En el Estado de Necesidad se dan 4 requisitos o elementos objetivos y 1 elemento subjetivo.

1) Situación de peligro actual y real u objetiva de cierta gravedad para bienes jurídicos propios o ajenos, que solo puede conjurarse causando un mal típico [necesidad abstracta: inevitabilidad]: Requisito objetivo esencial; positivo.

2) Proporcionalidad en sentido estricto: que la respuesta al conflicto sea estrictamente proporcionada: el mal causado no debe ser mayor que el que se trata de evitar [necesidad en concreto]. El mal debe ser una lesión típica de un bien ajeno o una infracción típica de deber jurídico. Se debe hacer una ponderación global de los males o bienes/deberes en conflicto a corto/largo plazo. Requisito objetivo inesencial; positivo.

3) Falta de provocación intencionada: que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. No concurre este requisito cuando el sujeto ha provocado de forma dolosa la situación de conflicto, respondería por delito doloso del provocador. Requisito objetivo inesencial; negativo.

4) Falta de obligación de sacrificarse por oficio o cargo: que el necesitado no tenga por su oficio o cargo una posición especial de obligación de sacrificarse. Se refiere a profesiones o cargos cuyo ejercicio conlleva riesgos. Estos profesionales no pueden invocar a su favor el estado de necesidad cuando están de servicio, pues se les obliga a asumir ciertos costes. Requisito objetivo inesencial; negativo.

5) Conocimiento o conciencia de que concurren los requisitos objetivos de la situación justificante. Requisito subjetivo inesencial.

3. SUPUESTOS ESPECIALES DE APLICACIÓN

El Estado de Necesidad es necesario porque existen innumerables conflictos de interés que se deben resolver causando un delito, y que no es posible tener una regla específica u oclusiva para cada uno de ellos. Todo conflicto de intereses no resuelto de forma expresa y específica por otra regla, ya sea general o especial, debe resolverse conforme al Estado de Necesidad del art. 20.5. Ejemplo 2: Tráfico de drogas por necesidad económica.

II. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO Y CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

Dispersas por el ordenamiento jurídico [causas de justificación “en blanco”]:

a) Cumplimiento de un deber jurídico: supone actuar conforme a derecho y ello está justificado. Ejemplo: actuación policial para evitar delito, para detener a una persona. [Ley 2/1986]; agente encubierto.

b) Ejercicio legítimo de un derecho: supone actuar conforme a derecho y ello está justificado. Ejemplo: patria potestad para educar a hijos sin violencia sobre su persona.

Cualquier fuente: cargo, oficio u otra posición jurídica específica.

Estructura de análisis. Presupuestos.

– Conflicto de intereses por ejercitar derecho o deber jurídico que no podía dejar de ejercitarse [necesidad abstracta]: El presupuesto objetivo esencial que se debe dar es que se ostente la titularidad del deber (Ejemplo: ser policía) o derecho (Ejemplo: tener patria potestad) en función del cual se actúa. La ausencia de esto conlleva a un supuesto de causa de justificación putativa [exceso extensivo].

– Resolución según principio de interés preponderante [según forma en que se ha de ejercitar el deber/derecho]: La actuación estrictamente proporcionada según indica la disposición extrapenal/costumbre… Se debe elegir el medio menos peligroso de entre los disponibles y usarlo de forma menos lesiva posible. La valoración de la necesidad concreta según las circunstancias concretas excepcionales debe ser ex ante, no ex post. La ausencia de esto supone un exceso intensivo.

– Falta de provocación [intencional].

– Conocimiento [elemento subjetivo] de que concurren requisitos objetivos de situación justificante.

III. ENTRE LA EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD Y LA JUSTIFICACIÓN: EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO.

El consentimiento sí que tiene relevancia dentro del Derecho Penal dentro de unos parámetros determinados. El consentimiento lo podemos definir como aquella aceptación por parte del sujeto pasivo o titular del bien jurídico que faculta bajo determinadas condiciones, que el autor o sujeto activo realice una determinada conducta, que si no estuviera amparada por el consentimiento, sería una acción delictiva.

A veces hablamos del consentimiento como causa de atipicidad, y otras veces como causa de justificación. El consentimiento como causa de atipicidad supone que un hecho lesivo es atípico por falta de lesividad al concurrir acuerdo del sujeto lesionado. [Ejemplo: consumición de drogas, autopuesta en peligro, falta tipicidad].

La acción se explica directamente a partir del propio desarrollo de la personalidad de quien consiente en que se afecte un bien jurídico personal suyo [falta el conflicto de interés].

Ejemplos: consentir que otro tome una cosa mueble que no le pertenece; entrar o permanecer en morada ajena con la venia del morador; relaciones sexuales mediante consentimiento; tatuajes o piercings; cirugías plásticas.

Hay casos donde el consentimiento no es tan claro. El consentimiento tiene que ser:

• Libre
• Proceder de la Titularidad personal del bien afectado
• El sujeto debe tener capacidad para consentir
• Ser una manifestación externa
• Actual.

El consentimiento como causa de justificación [o de atenuación] supone que un hecho lesivo es prima facie típico, pero finalmente al consentir el sujeto en que se afecte un BJ personal suyo la acción típica lesiva se toma lícita por prevalecer el interés preponderante [el que avala la decisión del sujeto afectado].

Ejemplos:

• Consentir válidamente donar un órgano a quien lo necesite [lesiones vs salvar la vida, art. 156]; Eutanasia;

LA CULPABILIDAD. INTRODUCCIÓN. LA IMPUTABILIDAD.

I. LA CULPABILIDAD.

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA CULPABILIDAD

La culpabilidad se corresponde con la imputación subjetiva del hecho antijurídico a su autor. Se puede definir como un juicio de reproche jurídico de carácter personal sobre el autor porque ha actuado en contra del derecho. Se le atribuye el hecho a su autor.

Su fundamento recae sobre el concepto de la libertad del ser humano y el problema del libre albedrío, es decir, la posibilidad del sujeto de actuar de una forma distinta a como efectivamente se actuó. Hay un juicio normativo de reproche: se podía y debía actuar de una forma diferente.

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

a) Concepto psicológico de culpabilidad [teoría causalista]: Para los causalistas lo que interesa es si se le puede atribuir al sujeto porque hay una conexión psicológica con el hecho. Tenía que haber (1) imputabilidad [Si no hay -> causas de inimputabilidad] (2) que obrase con dolo o imprudencia. El sujeto tenía que saber fácticamente lo que hacía (dolo) y supiese la antijuridicidad de esa conducta. Cuando concurría algún error sobre el dolo o la imprudencia: error de hecho/derecho.

b) Concepto normativo clásico de culpabilidad [teoría neocausalista]: Para los neocausalistas, aparte de la imputabilidad y las causas que la excluyen, hace falta imputarlo cuando causa dolo o imprudencia. Añaden causas extraordinarias de inexigibilidad que hacen que no sea imputable.

c) Concepto puramente normativo de culpabilidad [teoría finalista]: ¿conocía el sujeto que lo que hacía estaba prohibido? Lo añaden en la imputabilidad. Se asientan una nomenclatura distinta a la de error de hecho/derecho: error invencible de prohibición: error de tipo o error de prohibición.

3. CONTENIDO Y ESTRUCTURA DEL JUICIO DE CULPABILIDAD. Triple análisis en función del concepto normativo [y de tres elementos subjetivos]:

1) ¿Concurre causa de inimputabilidad?

2) ¿Concurre dolo/imprudencia? ¿Hay error de tipo o de prohibición?

3) ¿Concurre causa de inexigibilidad?

4. CULPABILIDAD Y PELIGROSIDAD

La pena se impone frente al culpable; La medida de seguridad frente al peligroso. Nos podemos encontrar ante supuestos donde a un sujeto culpable a quien se le impone una pena también se le aplique una medida de seguridad. Hay determinados supuestos donde hay personas que actúan con alguna culpabilidad o imputabilidad disminuida. En estos casos se le impone pena y medida de seguridad si el sujeto es peligroso. La forma de cumplimiento será en primer lugar, el cumplimiento de la medida de seguridad, y luego la pena si no es contraproducente.

II. LA IMPUTABILIDAD

La inimputabilidad se corresponde con la pérdida de contacto con la realidad social o jurídica, ya sea permanente o transitoria.

La capacidad genérica [grado de madurez suficiente, personalidad formada y libre de condicionantes] para ser sujetos de imputación:

• Conocer es tener capacidad cognitiva o inteligencia / Controlar es tener voluntad para llevar a cabo los actos.

Elementos: [ambos son necesarios, no basta solo lo patológico]

• Biológico: trastorno o de carácter médico o origen patológica diagnosticada. Necesaria valoración pericial.
• Psicológico/normativo: afectación de la comprensión de la ilicitud y conducción conforme a dicha comprensión: es necesario que ese trastorno le afecte en la forma en la que conduce sus actos.

La INIMPUTABILIDAD PLENA conlleva a la no imposición de una pena o medida de seguridad si se declara una ausencia de acción. Si se señala algo de voluntariedad, cabe imponer una medida de seguridad.

La imputabilidad es una causa personal de exclusión, por lo que no se extiende a otros intervinientes. Tampoco se extingue la responsabilidad civil.

2. MOMENTO DE LA IMPUTABILIDAD.

El momento de la imputabilidad se corresponde con el momento de comisión del delito.

• Actio libera in causa: solo para trastorno mental transitorio del art. 20.1 y para intoxicación plena del art. 20.2. No cabe la actio libera in causa para trastorno mental o anomia o alteración psíquica permanente y para síndrome de abstinencia.
• Inimputabilidad sobrevenida luego de delinquir: [trastorno mental grave]

• Antes de la imposición de la pena: suspensión del procedimiento por demencia sobrevenida [archivo provisional o incluso definitivo] ART. 383 LECRIM.
• Durante la ejecución de la pena privativa de libertad: suspensión de la ejecución. ART. 60 CP.

3. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD.

Excluyen la posibilidad de conocer o ser conscientes del significado o alcance de los propios actos y/o de conducir la propia conducta conforme a ese conocimiento o conciencia.

A) Anomalía o alteración psíquica [ART. 20.1]: le afectan para antes y después del hecho. Pueden influir en distintos grados: irrelevantes, atenuantes, agravantes, etc.

Ejemplos: epilepsias, esquizofrenia, paranoias, oligofrenias [detención del desarrollo del cerebro congénita o adquirida en los primeros años de vida], demencia…

B) Trastorno mental transitorio [ART. 20.1]: puede provocar, especialmente eximente. Puede responder por Actio libera in causa.

Ejemplos: intoxicación aguda, trastornos psicóticos, estados de alteración temporal de la conciencia, estados de shocks, fuertes impresiones emocionales…

C) Intoxicación plena [ART. 20.2]: puede haber responsabilidad por la actio libera in causa. Ejemplos: Alcohol [embriaguez plena], drogas, medicamentos, disolventes…

D) Alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia [ART. 20.3]. Ejemplos: sordomudos, déficits de socializar.

4. LA MINORÍA DE EDAD [-18 AÑOS].

El Código Penal establece en su artículo 19 CP que la mayoría de edad es a los 18 años.

Para los menores de edad comprendidos entre los 14-18 años, tenemos una ley penal especial: Ley de Responsabilidad Penal del Menor [Ley 5/2000]. El menor de edad responde penalmente, pero con matices [fines educativos y resocializadores].

Respecto a menores no comprendidos entre esas edades [14-18], rigen las mismas causas de exclusión de la imputabilidad de adultos.

LA CULPABILIDAD (II): FORMAS [DOLO/IMPRUDENCIA].

I. LA DISCUSIÓN SOBRE LA POSICIÓN DEL DOLO Y LA IMPRUDENCIA EN LA ESTRUCTURA DEL DELITO.

La culpabilidad supone la vinculación subjetiva con el hecho. Es la imputación singular del hecho objetivo. La acción como comportamiento humano voluntario + las acciones voluntarias dolosas o imprudentes.

En la teoría clásica y neoclásica, los elementos subjetivos [dolo e imprudencia] se situaban en la categoría general de culpabilidad. Sin embargo, la doctrina moderna introduce estos elementos subjetivos dentro del tipo de injusto.

• Falta el dolus malus [comprende el conocer o querer la situación fáctica, conocer la antijuridicidad de lo que se hace] -> Siempre exclusión de la culpabilidad [pero habrá conducta típica y antijurídica].
• Falta el dolo naturalis [comprende solo conocer la situación fáctica] -> Exclusión de la tipicidad [no habrá conducta típica y antijurídica].
• Falta de conocimiento de la antijuridicidad [cuando no integra el dolo malus] -> Exclusión de culpabilidad [pero habrá conducta típica y antijurídica].
• Error de tipo -> Excluye el dolo. Castigo, en su caso, por imprudencia [vencible] o impunidad [invencible].
• Error de prohibición -> Excluye el conocimiento de la antijuridicidad. Disminución de la pena en uno o dos grados [vencible] o impunidad [invencible].

Diferencias relevantes:

a) Penalidad mayor vs menor

b) Numerus apertus vs numerus clausus

c) Castigo [o no] de formas imperfectas de ejecución [tentativa] y participación.

II. EL DOLO.

El dolo es la manifestación más grave de ataque contra bienes jurídicos protegidos. Presupone que el autor debe tener conocimiento [elemento cognoscitivo o intelectual] y voluntad [elemento volitivo].

Existe el dolo malus y el dolo naturalis.

El dolo natural o naturalis consiste en un mero conocer y querer realizar la parte objetiva del tipo del injusto, y no requiere que se advierta que dicha realización es antijurídica.

El dolo malo o malus incorpora, aparte del conocimiento y voluntad de los hechos, la conciencia de la antijuridicidad.

2. ELEMENTOS

Los elementos del dolo son dos:

• Elemento cognoscitivo o intelectual: Conocimiento [o grado de conocimiento] subjetivo respecto a la realización del tipo objetivo. El conocimiento es un elemento indispensable [mínimo]. Es una situación fáctica [concurren elementos descriptivos y normativos del tipo] donde se tiene el conocimiento de concurrencia del tipo + el conocimiento de la falta de concurrencia de presupuestos objetivos de causas de justificación. ¿Qué grado de conocimiento? El del hombre medio en un nivel no especialista y en el mismo círculo/nivel social en que se halla el autor.

• Elemento volitivo: voluntad de querer realizar ese hecho. ¿Voluntad o intencionalidad como elemento adicional?

• SÍ, según la teoría de la voluntad: conocimiento + voluntad. [aprobación, consentimiento, aceptación del hecho] /
• NO, según la teoría de la representación: conocimiento [la actitud interna es indiferente, basta con lo que se sabe o se conoce.]

La relevancia práctica de ambas teorías: conlleva una distinta respuesta para diferenciar entre dolo [eventual] e imprudencia [consciente].

3. CLASES

Existen distintas modalidades de dolo:

1) Dolo directo de primer grado o inmediato: se persigue cometer el delito. Existe ese propósito del autor de realizar el hecho típico. Los resultados son los conscientemente causados y deseados por el autor. Es indiferente que sea seguro o posible que se va a producir el delito. Ejemplo: matar de un disparo queriendo matar.

2) Dolo directo de segundo grado o de representación de consecuencias necesarias: no se busca o persigue el resultado, pero se sabe y advierte como seguro o casi seguro que de la conducta peligrosa se producirá el delito. El autor conoce con seguridad que se van a producir inevitablemente unas consecuencias delictivas [que no son perseguidas por el autor pero necesarias para lograr su objetivo]. Ejemplo: querer matar al presidente del gobierno y se coloca una bomba en su coche sabiendo que dentro del vehículo también van a estar los escoltas y el chófer.

3) Dolo eventual: el autor representa el resultado como posible. No tengo certezas, sino dudas o incertidumbres acerca de las consecuencias que pueden tener lugar. ¿Cómo se diferencia el dolo eventual de la imprudencia consciente? Ambos exigen conocimiento del riesgo y posible resultado no deseado [cuestión de gran relevancia práctica].

DOLO EVENTUAL Y SU DIFERENCIACIÓN CON LA IMPRUDENCIA CONSCIENTE.

• Teoría del consentimiento o aprobación: es la teoría mayoritaria en la jurisprudencia. Se requiere que el autor apruebe, sea consciente de la realización del hecho. Lo importante es lo que el autor quiere. Entra en juego la formula del juicio hipotético: “si el sujeto hubiera sabido que se iba a producir el resultado, seguiría actuando”. Problemas:

• Castigo de la actitud interna: se asienta en una actitud interna del autor, no en la voluntad exteriorizada.
• Conduce a malos resultados: (1) dolo eventual frente a conciencia de escaso peligro, cuando en realidad hay elevado peligro objetivo (2) imprudencia consciente frente a actividades muy peligrosas si no se quiere el resultado.

• Teoría de la representación o probabilidad: solo se tiene en cuenta el grado de probabilidad conocido o advertido por el sujeto, sin la necesidad de que el autor consienta o esté conforme en la posible realización del hecho.

• Alta probabilidad: dolo eventual
• Baja probabilidad: imprudencia consciente.

Problemas:

• ¿Cómo conocer la probabilidad? o Determinación del punto de corte.

Teorías mixtas [ámbito alemán]: en el dolo eventual habrá que exigir que no solo el autor conozca la probabilidad de la realización del hecho típico, sino que también acepte o esté conforme con esa probabilidad. No se descarta el resultado, se resigna a este. Existirá imprudencia consciente cuando el autor conozca esa probabilidad, e infringiendo el deber de cuidado, no valora consecuentemente el nivel de riesgo confiando en que no se va a producir el resultado.

Mir Puig: conocimiento de la concreta probabilidad de que se realice el peligro a partir de la conducta de quien actúa [y no genéricamente o de forma estadística para cualquiera]. Se acepta seguir con conducta peligrosa, aunque no se acepte, consienta o se quiera el resultado.

III. LA IMPRUDENCIA

La imprudencia se define como la voluntaria omisión de la diligencia debida para evitar un resultado antijurídico previsible. No se busca realizar el hecho típico, pero ello resulta de la infracción de una norma de cuidado.

2. ELEMENTOS.

A. TIPO OBJETIVO

• DESVALOR DE ACCIÓN

• Infracción de deber de cuidado interno: cuidado que debe de advertir el grado de riesgo, o el deber de un examen previo.
• Infracción de deber de cuidado externo: actuar conforme al grado de riesgo advertido:

• Deber de omitir de acciones elevadamente peligrosas para las que no se tiene formación técnica adecuada [p. ej.: imprudencia profesional al hacerse algo para lo que no se tiene formación o cualificación].
• Deber de preparación e información previa antes de emprender acción de riesgo para la que se tiene formación.
• Deber de actuar con máxima atención en situaciones peligrosas permitidas.

• DESVALOR DE RESULTADO

• Resultado lesivo causal y objetivamente imputable [La tentativa imprudente no se castiga].

Baremo tipo objetivo: lo exigible al hombre diligente medio en la misma situación que el autor, con sus conocimientos especiales.

B. TIPO SUBJETIVO

• Querer la conducta descuidada, que era individualmente evitable, con o sin conocimiento del peligro general.
• No querer producir el resultado.

3. CLASES.

• Imprudencia consciente: se representa la probabilidad de que se produzca el resultado típico, pero se actúa confiando en que no va a suceder [el deber de cuidado externo se incumple].
• Imprudencia inconsciente: el autor ni siquiera se representa la posibilidad de realizar un tipo de resultado lesivo, por lo que no se advierte el peligro [el deber de cuidado interno se incumple].

Atendiendo a su gravedad:

• Imprudencia grave: el sujeto incurre en una infracción grave de normas de cuidado. No tiene el cuidado y diligencia que puede exigirse hasta al menos cuidadoso o diligente. Se produce una falta de cuidados más elementales. El baremo se establece a lo exigible al hombre menos diligente.
• Imprudencia menos grave: el sujeto incurre en una infracción menos grave de normas de cuidado. No se tiene la diligencia que se le puede exigir a un ciudadano [algo] cuidadoso.

Ambas dependerán del riesgo permitido y cuanto se va más allá, y del valor de los bienes jurídicos afectados. Cada una a su vez puede ser imprudencia consciente o inconsciente.

• Imprudencia leve: NO es punible actualmente.

4. REGULACIÓN DE LA IMPRUDENCIA EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

Regulación en el Código Penal español de 1995.

Numerus clausus: sistema de incriminación cerrado. Punición excepcional, limitada y expresa tras la regulación de la figura dolosa. Ejemplo: homicidios y lesiones imprudentes recogidas en los arts. 142/152 CP.

Preterintencionalidad: resultado lesivo más allá del querido, pero imputable subjetivamente a título de imprudencia. [concurso ideal art. 77].

IV. EL ERROR

El error es la falsa representación de la realidad por equivocación o desconocimiento. Se entiende como la parte negativa o reverso del dolo como conocimiento de la situación fáctica [excluye el dolo natural] y del conocimiento de la antijuridicidad penal [excluye el conocimiento de la antijuridicidad].

2. CLASIFICACIÓN

• § Error vencible: cuando está al alcance del autor superarlo. La ley lo castiga porque podía y estaba en condiciones para superarlo.
• § Error invencible: no se hubiese logrado evitar ni aplicando la diligencia debida. Excluye la responsabilidad penal.
• § Error de tipo: sobre el hecho constitutivo de la infracción penal.
• § Error de prohibición: sobre la ilicitud del hecho o sobre el alcance o existencia de causa de justificación.

3. EL ERROR DE TIPO

En el error de tipo el autor desconoce los elementos objetivos del tipo de injusto. Es el reverso del dolo. Se encuentra recogido en el código penal en los arts. 14.1 y 14.2 CP. Es el error que recae sobre la cuestión de hecho y sobre el elemento normativo del tipo.

CLASES DE ERROR DE TIPO

• § El error vencible es aquel que se podría haber evitado si se hubiera observado el debido cuidado. Responsabilidad por imprudencia, se responde con pena de delito imprudente, y se castiga, por imprudencia del hecho.
• § El error invencible es el que no se hubiese logrado evitar ni aun aplicando la diligencia debida. Excluye tanto el dolo como la imprudencia, es decir, excluye la responsabilidad penal.
• § Error directo: versa sobre un elemento objetivo del tipo.
• § Error inverso: versa sobre un presupuesto objetivo de una causa de justificación.
• § Error [da igual si es vencible o invencible, es indiferente] sobre elementos esenciales o accidentales [que agravan o cualifican] del tipo: impiden la apreciación del elemento accidental por faltar el conocimiento, y se castiga como indica el delito base.

Baremo: si el error se pudiese haber evitado si se hubiera observado el debido cuidado o la diligencia debida.

Supuestos especiales de errores de tipo:

• Error en la persona:

• Error en la persona relevante: se confunde a la víctima, tomándola por otra, siendo que a quien se quería afectar goza de protección específica. Ejemplo: creyendo matar al Rey, se mata a otra persona que se le parece. El error relevante se castiga como concurso ideal de delitos: en el caso del ejemplo: delito de homicidio consumado doloso + delito contra la Corona en tentativa idónea.
• Error en la persona [u objeto] irrelevante: se confunde a la víctima o al objeto, tomándolo por otro, siendo que a quien se quería afectar no goza de protección específica, o en uno y otro caso hay igual de protección específica. Ejemplos: creyendo matar a Ramón, se mata a José; creyendo matar a una hija del rey, se mata a otra; queriendo robar el móvil de José, se roba el de Daniel. El error irrelevante se castiga por un único delito.

• Error en el golpe [error sobre el proceso causal]: aberratio ictus [desviación en el golpe o en dinámica comisiva]. Se diferencia del error sobre el objeto, en que no supone la confusión del objeto por otro, sino que se equivoca en la dirección del ataque.

Ejemplo: disparo contra Pedro, pero la bala alcanza a José. Una minoría de la doctrina sostiene que hay un único delito doloso y que el error es irrelevante [sería análogo a un supuesto de error en el objeto]. La mayoría de la doctrina sostiene que hay un error relevante y que hay que imputar dos delitos en concurso ideal de delitos: uno dolo en grado de tentativa y otro imprudente consumado, si el resultado era previsible. Si el resultado no era previsible debido a un curso causal muy desviado, se castigaría como un único delito doloso en grado de tentativa.

• Error en el golpe [sobre el proceso causal] relevante: se quería causar el resultado, pero de otra manera. El modo comisivo influye en la distinta cualificación jurídica o si el riesgo realizado es de otra clase al abarcado inicialmente por el dolo. El resultado se produce por la acción anterior [consumición anticipada: concurso ideal de tentativa inacabada con delito imprudente] o por la acción posterior [consumación tardía] a la que se creía que iba a producir el resultado. Ejemplo: se cree matar por estrangulamiento, y luego se tira a un río el cuerpo, pero la autopsia revela que la muerte se produjo por la acción posterior de tirar al río, y no por el ataque inicial. Antes el dolo generalis abarcaba todo y se castigaba por un único delito dolo, hoy se castiga por concurso real de delitos, si es que cabe hablar de que la segunda acción es imprudente.

• Error en el golpe [sobre el proceso causal] irrelevante: se quería causar el resultado, pero de otra manera [sigue habiendo concreción de riesgo inicial en el resultado]. Se da en supuestos donde la calificación jurídica es la misma y se trata el riesgo de la misma clase abarcado por el dolo. Ejemplo: si se quiere matar con un disparo en el corazón pero el disparo impacta en otra parte vital, como por ejemplo, perforando ambos pulmones.

4. EL ERROR DE PROHIBICIÓN.

El error de prohibición es el que afecta a la conciencia de la antijuridicidad. Se encuentra regulado en el artículo 14.3 CP. No basta con quien actúe conozca la situación típica, sino que hace falta, que el sujeto además deba saber o pueda saber, que lo que hace está prohibido por la ley [conocimiento de la antijuridicidad]. La ausencia de esto, es lo que da lugar al error de prohibición o error sobre la ilicitud del hecho [vencible o invencible].

Para valorarlo, tiene especial relevancia las condiciones psicológicas, culturales, o de instrucción recibidas.

CLASES DE ERROR DE PROHIBICIÓN:

• § Error vencible: conlleva a la atenuación de la pena.
• § Error invencible: no se responde penalmente: plena eficacia eximente.

Se valora si con mayor cuidado, se habría salido del error [vencible] o no se habría salido de él [invencible].

• § Error directo sobre la prohibición: el sujeto no sabía que lo que estaba haciendo está tipificado como delito en la ley.
• § Error inverso sobre la existencia o alcance de una causa de justificación: el sujeto creía que su actuación estaba amparada por una causa de justificación.

TRATAMIENTO LEGAL: es más severo que el tratamiento penológico del error de tipo. Se castiga siempre el error vencible, y no se castiga el error invencible. Se excluye el conocimiento de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad.

GRADUACIÓN:

• Error burdo o caso error: es irrelevante. Ejemplo: creer que no está prohibido matar o robar. Hay culpabilidad plena.
• Error vencible [relevante y disminuye la pena. Menor culpabilidad: no se conocía pero se podía conocer: imprudencia jurídica] y error invencible [relevante y excluye la culpabilidad. Ausencia de culpabilidad: no se conocía ni se podía conocer].

V. LA EXIGIBILIDAD: EL MIEDO INSUPERABLE Y OTRAS CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD.

La exigibilidad es la atribución del hecho al autor cuando se actúa en una situación límite excepcional de motivación anormal, donde cualquier persona media habría actuado de forma similar al sujeto al que se disculpa. Es una situación donde cumplir con lo que el derecho quiere es extraordinariamente difícil.

Ejemplo: en un naufragio, queda solo disponible un bote para una persona. Uno de los náufragos expulsa a otro porque es la única manera de sobrevivir. No se le puede exigir una conducta conforme a la norma.

• Anomalidad en el sujeto [normalidad en la situación]: Inimputabilidad
• Anomalidad en la situación [normalidad en el sujeto]: Inexigibilidad

El derecho penal no castiga conductas adecuadas al baremo del ciudadano medio, no exige que los ciudadanos sean héroes [no son exigibles conductas heroicas de cumplir el derecho en situaciones límite donde casi nadie lo haría].

Lo que se realiza es una conducta típica, antijurídica y penalmente prohibida, pero no siendo exigible que se hiciera algo distinto [actuar de otro modo]. No se hace ese reproche, pese a que el sujeto es imputable, actúa [normalmente] con dolo o imprudencia, y pese a que se podría haber actuado de otra manera, pero NO es exigible y la actuación es la que habría tenido la media de las personas.

La idea de no exigibilidad explica el fundamento de causas de:

• Exculpación de miedo insuperable [ART. 20.6 CP]:

• Se actúa “bajo coacción psicológica” por la amenaza de un mal. Hay voluntariedad mínima [y por tanto acción] pero no hay normal motivación y no se imputa al sujeto por ello [se excluye la imputación personal]. Causa de no exigibilidad: hay conflicto de intereses, y quizá se salven los menos valiosos, pero por haber motivación anormal se comprende que se obre de esa manera [objetivamente típica y no justificada].
• El TS establece que si era posible una actuación distinta al hombre medio puesta en la situación concreta del autor, entonces habrá responsabilidad penal. Si no, habrá la eximente incompleta del art. 20.6.

• El miedo:

• No priva al sujeto de su lucidez o de su fuerza de voluntad [no hay el trastorno mental transitorio del art. 20.1].
• No debe equipararse al terror.
• Debe entenderse equivalente al temor que no puede resistirse [insuperable]. La graduación de la intensidad es importante.
• La amenaza de un mal [real u objetivo], que condiciona la actuación motivacional fruto del miedo debe ser:

• § Insuperable: entidad suficiente, desde una perspectiva subjetiva.
• § Sin llegar al trastorno mental transitorio.
• § Dar lugar a una reacción desproporcionada o excesiva.
• § Superabilidad: da lugar a eximente incompleta del art. 21.1 CP.

• Cabe el actio libera in causa si provoco la situación dolosa o imprudentemente.

• Estado de necesidad ¿exculpante? [hay situación de anormalidad motivacional]

• La concepción mayoritaria en España sostiene que presenta un ámbito excesivo en su amplitud y un ámbito insuficiente en su alcance [Mir Puig].

• a) Ámbito excesivamente amplio por dos razones

• 1. Porque se acepta el auxilio o salvamento de terceros que no son parientes o personas próximas a la persona necesitada y que, por tanto, no tienen la misma situación de conflicto psicológico que ella [causas de exclusión de culpabilidad deberían ser personales].
• 2. Porque se acepta el actuar para proteger cualquier tipo de bienes [de igual valor, incluso puramente patrimoniales, a los que sacrifican] y no solo los de carácter personalísimo [vida, integridad física del necesitado].

• Mir Puig: el estado de necesidad exculpante debería reservarse para ciertas personas a fin de salvar bienes personalísimos.

• b) Ámbito insuficiente en su alcance por una razón

• 1. Delimitación de la doctrina mayoritaria entre Estado de Necesidad justificante y estado de necesidad exculpante:

• § Doctrina mayoritaria: EN justificante: el bien salvado es de mayor valor, incluso mínimamente, que el bien afectado. El EN exculpante solo cabría frente a la afectación de bienes de igual valor.
• § Mir Puig: El EN exculpante debería comprender también supuestos donde el bien que se salva es de poco menor valor que el bien afectado, y no solo para conflictos entre bienes igualmente valiosos. El EN exculpante cuando el bien salvado no sea de valor esencialmente superior al bien atacado.

LA PUNIBILIDAD Y LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO.

1. LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO

La punibilidad es una categoría discutida a la hora de analizarla como elemento del delito. Parte de la doctrina la entiende como un elemento autónomo del delito. Otro sector la entiende como un conjunto de presupuestos distintos del delito que permiten la no imposición de la pena.

2. LA EXCLUSIÓN DE LA PUNIBILIDAD

Todo hecho típico, antijurídico y culpable por regla general es punible. Sin embargo, si concurren determinadas circunstancias en casos excepcionales, la imposición de la pena está condicionada, como ocurre en casos por razones de política criminal:

1) Incumplimiento de condiciones objetivas de punibilidad. El tipo exige un determinado requisito que, de no estar presente, no puede castigarse la conducta. Si se cumplen las condiciones fijadas por el legislador, el hecho será punible. Si no, no será punible.

2) Excusas absolutorias: circunstancias que pueden concurrir en determinados sujetos y que por razones ajenas al injusto y a la culpabilidad, en determinadas ocasiones impiden la imposición de una pena respecto de ese círculo de personas y determinados delitos.

3) Causas personales de exclusión de la pena: inviolabilidades:

El error sobre la punibilidad es irrelevante.

II. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD: NATURALEZA Y CLASIFICACIÓN.

CLASIFICACIÓN:

ATENUANTES: [ART. 21 CP]

a) Eximente incompleta

b) Grave adicción

c) Por causas o estímulos tan poderosos que produzcan arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante

d) Confesión de infracción ante autoridades antes de que el culpable sepa que le han identificado y que hay un procedimiento judicial contra él

e) Reparación del daño a la víctima o disminución de sus efectos [antes del juicio oral].

f) Dilaciones extraordinarias e indebidas.

g) Analógica

AGRAVANTES [ART. 22 CP]:

a) Ejecución del hecho con alevosía

b) Disfraz, con abuso de superioridad o aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio [debilitamiento de defensa].

c) Por precio, recompensa o promesa.

d) Por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación.

e) Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima causando padecimientos innecesarios para ejecutar el delito.

f) Obrar con abuso de confianza.

g) Prevalerse del cargo público.

h) Reincidencia por delitos en España o en la UE [al delinquir ya se contaba con condenas ejecutadas por un delito del mismo título y de la misma naturaleza en tanto no estuviesen esos antecedentes cancelados y en tanto no fuesen delitos leves].

PARENTESCO [ART. 23 CP]: puede agravar o atenuar.

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS.

I. CONCURSO DE LEYES Y CONCURSO DE DELITOS

La conducta del sujeto en ocasiones es subsumible en uno o varios tipos penales, o varias veces en el mismo tipo. Cuando el autor ha infringido varias disposiciones legales, hay que determinar cuál es la aplicable.

Ejemplos:

• Con una bomba o con varios disparos mato a 5 personas.

En el concurso de leyes aplico un único tipo penal [único delito]. En el concurso de delitos aplico varios tipos penales [pluralidad de delitos].

Se habla de concurso de leyes cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que solo uno puede aplicarse, puesto que la aplicación cumulativa de todas las formulaciones legales supondría un bis in idem [se infringe el non bis in idem del art. 25.1 CE].

La formulación legal de aplicación preferente desplaza la formulación legal de aplicación no preferente. Una sola formulación legal capta exhaustivamente o suficientemente el desvalor del hecho.

II. CONCURSO DE LEYES

1. CONCEPTO

Se habla de concurso de leyes cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales de los que solo uno puede aplicarse, puesto que la aplicación cumulativa de todas las formulaciones legales supondría un bis in idem [se infringe el non bis in idem del art. 25.1 CE].

La formulación legal de aplicación preferente desplaza la formulación legal de aplicación no preferente. Una sola formulación legal capta exhaustivamente o suficientemente el desvalor del hecho.

2. CRITERIOS DE SOLUCIÓN [ART. 8]

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD [8.1]: interviene cuando de los varios preceptos aparentemente concurrentes uno de ellos contempla más específicamente el hecho que los demás. Se debe resolver aplicando solo la ley más especial. Un precepto es más especial que otro cuando requiere, además de los presupuestos igualmente exigidos por este, algún otro supuesto adicional. La ley especial desplaza a la ley general. La aplicación del tipo cualificado o privilegiado desplaza la aplicación del tipo básico.

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD [8.2]: interviene cuando un precepto penal solo pretende regir en el caso de que no entre en juego otro precepto penal. El primer precepto es entonces subsidiario respecto del segundo y queda desplazado cuando este aparece. La ley principal desplaza la ley subsidiaria. Ejemplo: Art. 200 revelación o descubrimiento de secretos. La forma menos intensa de participar queda desplazada si luego se pasa a intervenir más intensamente como coautor. La forma más alejada punible queda desplazada por la forma punible más próxima que suponga mayor intensidad en la progresión delictiva [Acto preparatorio punible -> Tentativa -> Consumación].

CONSUNCIÓN [8.3]: conduce a afirmar que un precepto desplaza a otro cuando por sí solo incluye [consume] ya el desvalor que este supone. La ley más amplia o compleja desplaza a la menos amplia o compleja. Casos en que opera la idea de consunción:

• Supuestos de un hecho que acompaña a otro normalmente: la realización de un supuesto conlleva a otro. Se supone que el legislador ha de haberlo previsto al fijar la pena del delito que normalmente supone el hecho acompañante. Ejemplo: lesiones psíquicas posteriores a agresión sexual; daños en las ropas en homicidio.
• Actos posteriores impunes o copenados: hechos que por sí solos realizarían un tipo de delito, pero que quedan consumidos por otro delito al cual siguen. Se castigan anticipadamente de forma suficiente. Ejemplo: se castiga por falsificación de documento público incluso si luego se ha usado el documento público. El uso no añade pena.

ALTERNATIVIDAD [8.4]: Criterio de aplicación subsidiaria. El precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor. La única posibilidad de que no sean aplicables los criterios anteriores es que por un error o descuido del legislador dos o más preceptos vengan a prever exactamente lo mismo. En tal caso deberá de aplicarse el que señale la pena más grave.

III. CONCURSO DE DELITOS

En estos casos concurren propiamente varios delitos y se requiere tener en cuenta todos los tipos penales y sus penas [no necesariamente sumándolos, sin más]. Se produce la aplicación conjunta de diversos tipos penales.

La unidad o pluralidad de hechos es el criterio decisivo para identificar la regla concursal aplicable:

• Unidad de hecho: concurso ideal.
• Pluralidad de hechos: concurso real/medial/delito continuado.

Para determinar si hay unidad o pluralidad de hechos, no basta con un examen puramente naturalístico/físico, sino que es necesario efectuar valoraciones jurídicas en función del tipo.

En casos donde albergan las preguntas como si hay una sola acción o varias, o un único resultado o múltiples, el TS ha establecido que si media dolo [de cualquier clase] y se afecta a la vida, son varios hechos. Ejemplo: matar colocando una bomba.

Según el TS:

a) Unidad de acción y unidad de resultado = hecho único.

b) Unidad de acción con múltiples resultados = hecho único si se afectan a BJ no altamente personales, si se afecta a una misma persona o si media imprudencia y se afectan a varias personas.

c) Unidad de acción con múltiples resultados = hechos múltiples si se afectan dolosamente a BJ altamente personales [vida] de múltiples vidas.

CONCURSO IDEAL [77]: un solo hecho subsumible en dos o más infracciones penales que se aplican cumulativamente. Se condena por todos, pero con la pena del delito más grave, en su mitad superior [criterio de absorción agravada].

Puede ser homogéneo [varios homicidios imprudentes frutos de una misma acción] o heterogéneo [agresión a autoridad que fallece a causa de ello. Delitos en este caso: atentado contra la autoridad y homicidio].

CONCURSO MEDIAL [77]: varios hechos, pero uno es medio necesario para cometer el otro. Se requiere conexión instrumental [medio-fin] entre hechos. Se castiga menos que el concurso real.

Penalidad: pena superior a la pena individual más elevada pero la penal global no puede exceder de sumatoria de penas individuales. Ejemplo: malversación + sedición.

CONCURSO REAL [73 y ss]: varios hechos subsumibles en dos o más infracciones penales que se aplican cumulativamente. Se condena por todos, sumando las penas individuales pero con límites jurídicos a la acumulación material de las penas [criterio de acumulación jurídica]. Límites jurídicos relativos [el triplo de penas individuales más severa] o absolutos [20, 25, 30, 40 años o PPR]. Ejemplo: para el TS, matar dolosamente con 1 bomba a varias personas.

1. SUPUESTOS ESPECIALES: DELITO CONTINUADO

CONCURSO CONTINUADO [74]: pluralidad de delitos cometidos a través de varias acciones/omisiones dentro de un contexto unitario por razones subjetivas [la ejecución en varias etapas de un mismo propósito delictivo] u objetivas [aprovechamiento idéntica ocasión]. Casos de una misma víctima [delitos sexuales], pluralidad de víctimas [delitos patrimoniales], afectación de BJ de semejante naturaleza…

Penalidad: se castiga todo como si fuese un único delito con la pena de la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo aplicarse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

En delitos patrimoniales se debe tener en cuenta el perjuicio total causado. Delito masa: pena superior en uno o dos grados si el hecho es de notoria gravedad y si se perjudica a generalidad de personas.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

I. DOCTRINA GENERAL DE LA CODELINCUENCIA

El Código Penal español diferencia entre formas principales o independientes y las formas secundarias o dependientes de intervención en el delito: autoría y participación.

Artículo 27 CP: Son responsables criminalmente de los delitos los autores y cómplices.

Artículo 28 CP: Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores:

• Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlos [inductores].
• Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado [cooperador necesario].

Autores en sentido estricto: realizan el hecho típico propio previsto en Parte Especial [autor y coautores inmediatos, autor mediato]. Arts. 27 y 28 CP.

Autores en sentido amplio: se consideran también autores los inductores y cooperadores necesarios [Art. 28]. En realidad son partícipes necesarios en hecho ajeno, pero castigados con idéntico marco penal que los autores. Responden porque hay una cláusula de extensión de responsabilidad en el art. 28 CP.

Los partícipes no necesarios en hecho ajeno se consideran cómplices [Arts. 27 y 29]. Pena disminuida en un grado. Responden porque hay una cláusula de extensión de responsabilidad en el art. 29 CP.

II. AUTORÍA.

La autoría es el ámbito de mayor protagonismo en el ámbito de la comisión de un delito.

1. CONCEPTO DE AUTOR

El código penal establece un concepto restrictivo de autor. En un sentido estricto coincide con la parte de la doctrina del que realiza el hecho como propio, y en un sentido amplio incluye a partícipes especialmente importantes en el hecho: inductor y cooperador necesario. Para diferenciar la autoría de la participación, nos encontramos con varias teorías:

A) Teorías objetivo-formales [mirar el tipo penal]: Autor es quien realiza total o parcialmente la acción ejecutiva típica descrita en los tipos penales. Ejemplo: el que comete el robo efectuando la sustracción. Partícipe es quien realiza las acciones preparatorias o auxiliares durante la ejecución, o las acciones ejecutivas no típicas. Ejemplo: el que efectúa las labores de vigilancia.

B) Teorías objetivo-materiales [mirar más allá del tipo penal]: Teoría del dominio del hecho [teoría mayoritaria actualmente]. Considera autor quien realiza el hecho injusto tipificado en la ley por tener dominio sobre dicho hecho. Se entiende por tener dominio cuando el hecho está en sus manos, le pertenece, puede decidir no realizarlo, cómo configurarlo y cómo llevarlo a cabo.

• Autor: quien tiene dolosamente el dominio del hecho.
• Partícipe: quien interviene con dolo en el hecho dominado por otro.

2. FORMAS DE AUTORÍA

Hay tres formas de autoría:

A) Autoría inmediata: el autor directo principal es quien realiza el hecho por sí solo [dominio de la acción; ejecución individual]. Hay autoría inmediata si se actúa con instrumento que obra carente de acción [como objeto, sin voluntariedad siquiera mínima]. Ejemplo: empujar a alguien para que al caer sobre otros cause lesiones, quien clava el puñal en la víctima.

B) Coautoría inmediata: quienes realizan el hecho conjuntamente interviniendo en sede ejecutiva [dominio funcional del hecho; ejecución conjunta]. Elementos:

• Objetivos: Ejecución conjunta con división del trabajo con contribuciones imprescindibles e interdependientes en sede ejecutiva, sin las cuales el plan queda desbaratado.
• Principio de imputación recíproca: a cada uno se le imputa todo [no solo su contribución especial] de todas las contribuciones.

• Subjetivos: Decisión conjunta o acuerdo mutuo previo o simultáneo pero no posterior.

• Problema de exceso [ir más allá de lo acordado]: no hay imputación recíproca.

C) Autoría mediata: es autor mediato quien realiza el tipo penal sirviéndose de otra persona como instrumento para ejecutar materialmente la acción típica [dominio de la voluntad; normalmente por coacción o generando error en el instrumento]. El instrumento puede ser víctima del propio hecho que ejecuta, o la víctima puede ser un tercero. El instrumento puede actuar:

• Sin tipicidad objetiva: instrumento que actúa bajo engaño.
• Sin dolo: instrumento que actúa desconociendo.
• Sin antijuridicidad: Ejemplo: policía que detiene justificadamente frente a denuncia falsa, desconociendo su falsedad.
• Sin culpabilidad: instrumento que actúa bajo coacción o error de prohibición o instrumento que es inimputable.

III. PARTICIPACIÓN

La participación es la intervención en un hecho ajeno. La idea de dependencia o accesoriedad respecto del autor es clave para entender el alcance de la conducta. El hecho principal pertenece al autor, no al partícipe.

1. PRINCIPIOS Y REGLAS GENERALES DE PARTICIPACIÓN

Se consideran partícipes a los que no son autores o coautores por falta de dominio del hecho. Intervienen en el hecho ajeno o no tienen especial deber que incumplen. Favorecen o facilitan el hecho del autor. Se castiga a los partícipes porque su contribución afecta accesoriamente los bienes jurídicos protegidos.

PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD: la punibilidad del hecho del partícipe depende en alguna medida de la del hecho principal del autor:

a) Accesoriedad cuantitativa/externa: solo se responde por contribución en hecho ajeno desde que el hecho ajeno alcanza la fase de iter criminis punible [normalmente tentativa, excepcionalmente actos preparatorios].

b) Accesoriedad cualitativa/interna: sin un hecho principal que cumpla con requisitos de ser típico y antijurídico, no se responde a título de partícipe [doctrina mayoritaria: accesoriedad limitada].

c) Solo se castiga la participación dolosa [doctrina mayoritaria]: El exceso del autor no es imputable al partícipe. Según la mayoría, la intervención imprudente en un hecho imprudente o la intervención imprudente en un hecho doloso se castigaría bajo título unitario del autor imprudente.

2. FORMAS DE PARTICIPACIÓN

INDUCCIÓN: Determinar directa y dolosamente a otro/s sujetos determinados a tomar la decisión de ejecutar un hecho delictivo suficientemente concreto, sin participar luego en la ejecución. Se hace surgir la idea [por encargo, por recompensa, por sugerencia, por orden, por amenazas no graves] y la resolución delictiva que antes no había, pero finalmente la ejecución del hecho depende de la voluntad y decisión del inducido. La influencia psíquica del inductor es la clave y la forma idónea para convencer al inducido. Doble dolo: dolo de convencer primero y de que luego se ejecute el hecho. Si había previamente resolución de delinquir que se ve reforzada, no hay inducción, sino complicidad psíquica.

COOPERACIÓN NECESARIA Y COMPLICIDAD: La distinción entre la cooperación necesaria y la complicidad es difícil de determinar. Según la teoría de los bienes escasos de Gimbernat Ordeig, distingue entre:

• La contribución esencial e irremplazable [normalmente en fase preparatoria o excepcionalmente en fase ejecutiva] ex ante de cooperador necesario.
• La contribución no esencial o fungible ex ante [ayuda en fase preparatoria o ejecutiva] del cómplice. Distinta penalidad [art. 63].

El sujeto que interviene ejecutando el hecho sin ostentar condiciones especiales del tipo se le considera cooperador necesario en sede ejecutiva.

SUPUESTOS ESPECIALES

1) Autoría y participación en delitos cometidos por medios de difusión mecánicos [no solo radio, televisión o prensa, sino también medios digitales]: Hay que tener en cuenta lo establecido en el art. 30 CP acerca de los delitos de autoría y los delitos cometidos por medios audiovisuales. En los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieran favorecido personal o realmente. Se excluye de la responsabilidad criminal a los cómplices, limitándose a los autores. Este precepto hace responder a los autores de una forma escalonada, de carácter excluyente y subsidiaria. En primer lugar, los autores serán los redactores de texto, en segundo lugar, los directores, en tercer lugar, los directores de la empresa editora y cuarto grabadora.

2) Actuaciones en nombre de otro [ART. 31 CP]:

3) Autoría y participación en delitos que contienen elementos personales [ART. 65]:

• ART. 65.1: Las circunstancias personales no objetivas solo agravan o atenúan la responsabilidad de aquel a quien afectan. Ejemplo: art. 22.3 recompensa; art. 21.2 grave adicción; art. 21.3 arrebato u obcecación.
• ART. 65.2: Las circunstancias objetivas no personales solo agravan o atenúan la responsabilidad de aquel que las conoce. Ejemplo: art. 22.1 alevosía; art. 22.2 disfraz.
• ART. 65.3: referido a la comunicabilidad de los elementos personales del autor. Faculta a los jueces a imponer una pena inferior en grado cuando, en el caso de que el inductor o cooperador necesario no concurran esas condiciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor. Incluso para cómplice. Permite modular la pena.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra regulada en los arts. 31 bis y ss. Se trata de un sistema de numerus clausus [pero creciente] donde solo puede declararse la responsabilidad penal en los supuestos establecidos en el código. Ejemplos: estafa, alzamiento de bienes, financiación ilegal de partidos políticos, insolvencias punibles, blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda Pública y la SS, tráfico de drogas, terrorismo. En 2010/2015 se abandona el principio de Societas delinquere non potest según el cual las personas jurídicas no podían delinquir. Es a partir de dicha reforma cuando se introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas y las penas que le son aplicables. Las penas aplicables a las PJ tienen la consideración de graves. Además de la multa, se incluyen restricciones de la actividad de la persona jurídica por un tiempo determinado, la disolución definitiva de la persona jurídica, y su intervención judicial. El sujeto activo serán las PJ no públicas, aunque hoy en día sí responden los partidos públicos y los sindicatos desde 2012. Dos vías de atribución del delito a las Personas Jurídicas:

a) Delitos cometidos por representantes o personas con facultades autónomas de decisión, organización o control.

b) Delitos cometidos por trabajadores o empleados sometidos a la autoridad de personas del apartado a).

Tiene que haber una relación objetiva con la actividad social, y una relación subjetiva de la persona física con la persona jurídica [actuación de la persona física en interés directo o indirecto de la PJ]. La eficaz puesta en funcionamiento de programas de cumplimiento para prevenir delitos, puede llevar a la exención o atenuación de la pena. La responsabilidad penal de la persona física es independiente de la responsabilidad penal de la PJ.